设为首页 | 在线留言

 

咨询热线:18925884447

法律知识
您当前的位置:首页 >> 新闻动态 >> 法律知识

东莞律师关注:合同中的「样板条_东莞律师事务所_东莞长安律师事务所_东莞寮步律师事务所

发布日期:2018,06,29 作者:小乔 来源:原创 已浏览:176
分享到:
东莞律师关注:合同中的「样板条_东莞律师事务所_东莞长安律师事务所_东莞寮步律师事务所  
一、样板条款  
习惯上被放在合同的结尾处的标题为“杂项”或“一般条款”的条款,通常是一些在不同合同中都会重复使用的模式化条款,通常不会做过多的修改,就如同是一个模子中压制出来的,因此在英文合同理论中,此类条款被称为“样板条款(BoilerplateProvision)”。  
此类样板条款通常与合同的其他条款并没有共性,因此不适合放在合同的任何其他位置,因此通常被汇聚在一起,堆砌在合同结尾处,放在一个被称为“杂项”、“一般”或“通用”的条款下面。  
某些合同起草者也可能会将一些样板条款作为单独的条款列出,放在合同后半部分,例如,法律管辖和争议解决、保密、知识产权等。  
由于此类条款与合同具体内容通常没有直接关系,又放在合同结尾处,因此很多人对此类条款不是非常重视,甚至不会阅读这些条款,或对其予以必要的关注,有些人在翻译借鉴英文合同时,甚至会忽略掉这部分内容。但这是大错特错的。  
样板条款(我们就此借鉴英文法律术语的表达,就将此类条款这样称呼吧)非常重要,即便不是更重要,也是与合同的其他条款一样重要,这些样板条款,同样可能会影响您的法律权利义务。  
样板条款可能会影响如何解决纠纷,争议交由哪个法院或仲裁机构裁决,采用什么方式对合同进行补充和修改才是有效的,例如,一个业务经办人与对方的业务经办人通过电子邮件方式对合同进行修改,这种修改是否有效?  
使用样板条款的目的,通常是为了节省合同当事人以及合同起草人的时间,因而按照一个统一的“模子”,模式化地使用了一些通常会重复使用的条款。  
但尽管如此,此类条款对合同的起草者和审阅者来说仍然是非常重要的,您需要分析这些条款的含义和影响,以确定选择哪些对于您的合同是适用和重要的条款。  
尽管样板条款或许看起来是模式化的,但我们仍然可以对它做适当裁剪,以符合特定的合同需要。任何合同的任何条款都是可以商讨的,这也包括所谓的样板条款。  
二、常用样板条款用途  
以下是一些常用的样板条款各自的用途:  
1.双方的关系  
此条款用于防止任何一方声称与另一方有某种业务关系,特别是在使用了所谓合作、合作伙伴协议等容易导致混淆的法律术语的协议中,更需要做特别澄清,以防止一方或第三方声称合同双方存在合伙或雇佣关系。  
2.转让  
这影响了双方在协议下向另一方出售或转让其权利的能力。  
3.完整协议  
在协议商讨过程中甚至合同签署后,合同当事人之间可能会通过其他方式就合同条款做很多讨论,这些讨论有些可能会体现在合同中,有些可能不会,有些尽管被体现在合同中,但也可能会发生变化。  
如果合同条款的理解发生争议,法官可能会根据这些此前的沟通交流对合同条款进行解释,而这些此前的沟通交流,可能未必真正能够真正体现各方当事人签署合同时的真实意思表示。  
为避免此类麻烦,合同中通常会包含这样一个被称为“完整协议”的条款,用于明确说明合同当事人所签署书面合同的条款,代表了当事人之间最终的和全部的协议。通常,它会明确规定,合同签署前双方之间的任何协议或讨论都将被正式签署的书面合同所取代。  
4.合同修改  
虽然通常理解对合同的修改需要通过书面补充协议方式进行,但这个原则并非总是那么无懈可击的。  
例如各方之间的经理人员通过邮件方式对合同条款做了变更,但没有经过内部的审核审批,这样的修改是否对双方具有法律约束力,答案并非那么显而易见。  
为避免此类不确定性,一个完善的合同中,通常会明确约定,对合同的修改必须通过什么方式进行。而且仅仅约定合同修改都必须以书面形式进行恐怕也是不足够的。  
5.可分割  
合同中某个条款的无效,或者某个条款某个部分的无效,是否会导致整个合同无效,或者导致整个条款无效?这也可能会是一个容易导致争议的问题,因此,在合同中包含一个可分割条款,可能是必要的。  
此类条款允许法院将一个无效条款从合同中分离出来,或者将某个条款的无效部分,从整个条款中分离出来,从而保持合同或条款的其余部分继续有效,效力不受损害。  
6.弃权/非弃权  
合同一方对另一方的某项违约行为没有追究,这在法律上可能被理解为该方通过行为方式就此放弃了自己的相应权利。  
而一方没有及时追究另一方的违约责任,可能是基于一时的善意或者疏忽,其本意可能未必是要放弃自己的权利。  
或者是即使起初有意放弃,但后来由于违约方有进一步的违约行为,他认为有必要老账新账一起算,但如果前面的善意被解读为放弃了自己的权利,他就可能会丧失一部分杠杆。  
因此,为避免诸如此类的不便,合同中通常会包含一个标题为“非弃权”或“弃权”条款,用于明确声明一方放弃对另一方某项违约行为的追究,而这并不意味着放弃对同一条款的任何未来索赔。  
7.法律适用  
此类条款用于确定在对合同条款的解释和执行发生争议情况下,按照哪一个国家的法律对合同条款进行解释。  
此类条款通常适用于国际贸易。单纯的国内贸易此类条款较为脱狱。  
另外一点需要注意的是,对于有意选择适用中国法的合同当事人来说,由于中国有四个司法管辖区(中国大陆和港澳台),仅仅约定适用中国(或中华人民共和国)法律,都是不足够严谨的。  
因为我们认为,毫无疑问港澳台都属于中国,这些地区的法律也应被理解为是中国法律,即便不是通过合法的立法机构所制定的法律,也是事实上的法律。  
8.司法管辖  
管辖权条款决定在发生纠纷时,将争议提交哪个法院或仲裁机构。  
9.仲裁  
此条款约定,任何有关合同的纠纷都必须通过仲裁程序解决,而不是通过诉讼。  
此条款也可放在争议解决条款中约定,通常认为仲裁会更高效快捷,而且节省费用,但越来越多的企业对此开始另有看法。  
仲裁的一个重要特征是一裁终局,裁决做出即生效,缺少转圜余地,这是仲裁的一个不便之处。  
发生纠纷时究竟选择仲裁还是诉讼,不同企业会有不同的考虑。  
10.法律和律师费  
一方违约导致发生争议,因而需要通过仲裁或诉讼解决,从而导致守约方发生了额外的法律和律师费用,这是违约行为给守约方导致的损失,但通常法院及仲裁裁决中,是不会裁决由败诉方承担胜诉方的法律费用和律师费的。  
因此,在合同中增加一个法律和律师费承担条款,是有必要的,即约定在发生法律纠纷的情况下,败诉一方必须支付胜诉方的法律费用及合理的律师费。  
11.附件  
此条款用于确保合同的附件或关联文件都将被当作协议的组成部分,以及哪些附件或关联文件可以作为协议的组成部分。  
12.通知  
合同执行履行过程中,各方可能需要不时向另一方发出通知,例如协议终止、违约、支付等,通知需要有效送达和接受方能产生法律效力,但什么样的情况算是有效送达,虽然法律可能有规定,但通常是不明确具体的,可能不足以满足业务的实际需要。  
因此,在合同中约定一个通知条款,用于明确约定合同各方如何向另一方发出通知,以及通知在什么情况下被视为有效送达,也是有必要的。  
13.不可抗力  
此类条款规定,一旦发生意外灾害(如地震、飓风、洪水等),受影响一方因此未能履行合同的,不承担违约责任。  
法律对不可抗力事件有原则规定,但通常是指一些自然灾害,有些厂商可能会根据业务需要对不可抗力事件做扩展定义,例如将劳资纠纷、上下游原物料短缺、战争、骚乱等事件均定义为不可抗力事件。  
一个完善的不可抗力条款,可以有效地防范和降低在某些特殊情况下企业面临的风险。但过于宽泛的不可抗力事件定义,也可能会损害另一方的利益。  
因此,即便这是一个样板条款,也需要根据具体业务情况,来对不可抗力事件的定义进行分析。不可抗力条款的本意是,在发生不可抗力事件时,延误或不能履行合同不视为违约,但有些合同中会选择排除那些不大可能受不可抗力事件影响的履约行为作为例外,例如付款。  
14.标题  
很多合同,特别是一些篇幅较长的合同中,通常也会包含这样一个条款,明确声明在整个合同中使用的标题仅为阅读方便而设,没有特别的意义,不能用于对条款本身含义的解释。  
15.第三方托管  
此类条款要求一方将其商业秘密、付款或其他信息,例如源代码,存放在一个特殊账户或交由某个第三方保管。  
特别是对于源代码来说,在某些情况下这可能是重要的,例如,如果一个软件许可方破产、被收购,那么软件许可方的软件包括源代码可能会发生所有权转移,被许可方在软件使用过程中如果需要获得软件的支持服务就可能发生困难。  
将源代码交由第三方保管,然后约定在某些情况发生时,被许可方可以申请取得源代码,这样对被许可方的权益会是一个更加完善的保护。  
16.排除陪审团审判  
此条款仅在某些使用陪审团审判的司法管辖区(例如英美国家)适用,当双方在合同上发生争议时,当事人同意由法官审理纠纷,但排除陪审团审判。  
这可能是基于使用这样条款的合同当事人认为法官是更有专业性的,通过陪审团审判,可能存在更大的不确定性。这对于那些进入其他国家市场的合同当事人来说可能更为重要。  
17.责任限制  
此类条款通常是对一方或各方就合同所承担的责任设定一个金额的上限,或者是一个固定的金额,也可能是合同总价款等等,责任限制条款可能还包括对损失或损害的赔偿类别做出限制,例如排除对那些间接损失、继发性的损失、惩罚性损害赔偿等不承担责任。  
责任限制条款是否有效,需要考虑法律规定,某些法律可能不允许对某些类别的责任进行限制,某些法律可能不允许对特定合同当事人的救济和赔偿进行限制。因此设计此类条款时需要考虑其效力。  
18.补偿或抗辩和补偿  
在签署的合同中包含违约责任条款,规定一旦一方违约,需要赔偿守约方损失,对这一点大部分人都可以认识到其重要性。  
只不过,在合同中一般性地约定一个违约责任,只是将法律原则在合同上进行重复,这样的约定实际上没有特别大的意义。  
而这里所说的“补偿”或“抗辩和补偿”条款,与违约责任条款并不能完全等同,详情请关注后续发布的文章。  
19.保密  
保密条款用于确保合同当事人不会泄露和滥用另一方披露的保密信息。这个条款对很多业务来说都是至关重要的。  
有些合同当事人可能会选择签署单独的保密协议,有些可能会选择在合同中设置一个单独的保密条款,也可以在“杂项”或“一般条款”中设置一个保密条款。  
20.公告  
一家企业与您的公司签署了一个一般的业务合同,然后就在市场上大事宣扬他们与您的公司建立了战略伙伴关系,对这一点,您是否能够容忍?  
或者,一个服务商为贵司提供了某项服务,然后就将贵司列在其客户名单中作为起营销材料进行宣传?对此贵司是否能够容忍?  
如果贵司认为需要对此类宣传进行限制,那么,您可能就非常有必要考虑在签署的合同中包含一个标题为“公告”或“公开”的条款,明确约定各方是否允许以及如何对外宣传双方的业务关系。  
21.副本  
此类条款并非是传统的用于约定合同签署一式几份,每份具有同等效力,此类条款是为提高签约效率及业务方便而设置的。  
此类条款通常约定的是,合同各方可以分别在一份合同副本上签署,而并不需要各方均在同一份副本上签署,这些由各方分别签署的合同文件,合并在一起,即可构成一个完整和有效的合同。  
22.其他  
有些厂商可能还会使用其他一些样板条款,例如,反贿赂、反腐败条款等。  
三、样板条款样例  
以下是各类合同中通常会使用的样板条款,这些条款可能会被堆砌在一个被称为“杂项”或“一般条款”的条款中,也可能作为一个独立条款体现在合同中。  
并非所有这些条款全部都适用于各类合同,您可以根据您拟签署合同的具体特点和需要选择适用的条款。  
1.双方关系  
在制订及执行本协议过程中,双方始终都是作为独立的主体存在。任何一方均无权代表另一方设定任何义务或责任。任何一方或其职员与另一方均不存在劳动关系或劳务关系。  
2.独立主体  
各方知道并同意,双方始终是独立的合同主体,任何一方及其关联公司均不因本协议的签署和执行成为另一方的附属或关联公司。  
在本协议期间内可能用于描述各方关系的“伙伴”、“合作”及其他类似用语是用于表明各方合作的精神,本协议的任何内容及其执行均不表明或导致(无论是明示还是默示)各方之间存在或产生了任何法律上的雇佣、委托代理、合伙、信托、联营或合资关系。  
除非另有明确的书面授权,否则任何一方均不得代表另一方行事,也不得以任何方式为另一方创设任何义务,或向第三方表明另一方将以任何方式对其行为(作为或不作为)负责。  
任何一方均不得被视为是另一方与另一方客户之间任何合同的当事人。双方应自行独立对各自为履行本协议项下的权利和义务产生的成本和费用负责。  
3.记录保留  
供应商应当在相关业务活动结束后至少*(*)年内时间内保留与这些业务活动相关的业务和财务凭据和账册,这些业务和财务凭证和账册应当准确和清楚,符合相关的档案管理标准。  
如果公司提出合理要求,供应商应允许公司查阅并复制与供应商对本协议的履行相关的凭证和账册。  
4.核查  
在本协议期限以及在本协议因任何原因终止后*(*)年期限内,经提前*(*)天合理通知,一方可对另一方有关本协议的销售和支付的账目和记录进行核查。  
核查人员仅就依本协议到期或应付金额是否正确,任何款项是否到期且应付,以及与本协议相符或不符的有关信息向核查方进行报告。  
核查员应对此类信息保密,并且未经被核查方书面同意,不可将此类信息披露给任何人或核查方以外的实体。进行核查的次数每*(*)个月不得多于*次。  
此类核查费用将由核查方承担,除非经核查发现,被核查方对核查方不利的付款偏差已经达到或超过应付款项金额的百分之*(*%),在这种情况下,被核查方除立即向核查方支付核查中发现的应付而未付的款项外,还应支付全部核查费用。  
除上述情况外,如果一方有理由怀疑另一方违反本协议的任何内容,可以在向另一方发出通知*(*)小时后,核查另一方是否遵守本协议条款和条件。  
其他核查将根据合理的提前通知进行。此类核查的费用应由核查方承担,除非经核查发现另一方有严重违约行为。另一方不得不合理地拖延或拒绝此类批准。  
核查的执行将不得影响另一方的正常业务活动。核查应根据本协议保密条款或本协议援引的保密协议执行。  
5.完整协议  
本协议包括本协议的任何补充协议和附件,构成双方之间就本协议标的所达成的全部协议,本协议一经有效签署即对双方具有法律约束力。  
除非经相关方以书面方式有效签署确认(经授权人员签字或加盖有效印章),否则对本协议任何条款的修改、终止或弃权均无效,对任何一方均不具有法律约束力。  
除非经另一方书面接受,否则一方签发的订单或其他文件中任何意图对本协议条款进行修改、变更或添加的内容对另一方均无约束力,也不会为任何目的而有效。  
双方进一步明确理解和同意,双方之间意思表示一致,各方所处行业以及双方之间的任何交易惯例以及其他常规业务做法,不得在任何方面被用于修改、解释、补充或变更本协议的明文规定或本协议的任何部分。  
6.修改  
除非且直至以特别援引本协议的书面补充形式明确规定,并由各方各自的有明确授权的代表签署或加盖各方有效印章,否则对本协议的任何修改均无效。此类修改应仅适用于其给定的情形。  
双方的任何其他行为或疏于行为(包括检查、疏于检查、接受延期的交付,或接受任何产品或支付任何产品的价款)均不构成对任何权利的放弃。  
7.弃权  
本协议的有效弃权须经弃权方书面签署;一方因任何原因疏忽、延误了对某项权利的行使,或对另一方违约或侵权行为的追究,并不表示其已经放弃该项权利,也不表明其对以后发生的事件也放弃追究。  
8.标题  
本协议的条款标题及目录(如有)仅为方便目的提供,不得用于及影响对本协议任何条款的解释。  
9.起草  
本协议由双方共同起草,并且不论是为任何目的,本协议均应被视为是由双方共同起草的。  
10.法律适用和纠纷解决  
本协议由中华人民共和国大陆地区(不包括香港、澳门特别行政区及台湾地区)的实体法法律管辖,不援引其任何法律冲突规则,如果有的话。《联合国国际货物销售合同公约》不适用于本协议。  
如果任何一方向他方提起任何有关本协议的诉讼,管辖地应为【**】所在地有相应级别管辖权的法院。  
11.仲裁  
凡因本工作说明所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔,包括协议的存在、效力、解释、履行、违反或终止,或因本工作说明引起的或与之相关的任何非合同性争议,经协商解决未果的,提交由**管理的机构仲裁,并按照提交仲裁通知时有效的《**仲裁规则》最终解决,仲裁地应为香港。  
12.排除陪审团审判  
在法律允许的最大范围内,并在单独的讨价还价中,双方在此放弃任何诉讼、诉讼、诉讼或反诉的权利,任何形式的诉讼或与本协议有关的任何形式的诉讼。  
13.转让  
除本协议另有明确规定的情形外,未经对方事先书面同意,任何一方不得将本协议的部分或全部分包、转让给其附属机构或任何第三方。  
如任何一方试图在未经另一方同意的情况下转让本协议,则另一方可以选择立即终止本协议。  
一方经同意转让本协议的,并不免除或减轻该方在本协议项下应承担的义务和责任。转让本协议的一方应当始终与承继方对本协议共同和分别承担责任。  
14.不可抗力  
不可抗力是指协议双方达成协议时对其发生不能预见、它的发生及后果不能克服和不能避免的客观情况,包括但不限于:政府行为、火灾、洪水或其它自然灾害,禁运、罢工或劳工纠纷,战争或其它暴力事件,以及政府法律、规定或要求,或其他诸如此类的超出一方控制能力的事件。  
除付款义务外,任何一方均不需要对因不可抗力事件不能或不能完全履行本协议项下义务承担责任,但受影响的一方必须:  
(A)立即将不可抗力事件发生的情形书面通知另一方,并在事件发生后*(*)天内用特快专递向对方发出事件发生地点有关政府部门、公证机关或商会出具的证明,以证实不可抗力的存在;并且  
(B)尽最大努力尽快恢复本协议项下义务的履行。受影响一方的履行期限可以根据不可抗力事件影响的期间而相应顺延,但如果不可抗力事件的影响持续超过*(*)天的,另一方可以立即终止本协议。  
15.可分割  
如果本协议的任何条款被有合格管辖权的裁判机构裁定在某些方面无效或不可执行,且这种无效或不可执行性不会对双方在本协议中的权利造成实质性的影响,则本协议将继续有效。  
任何被裁定为仅在某些方面或某种程度上无效或不可执行的条款,在未被裁定为无效或不可执行的程度或范围内仍然具有完全的效力。  
16.继续有效  
本协议第*条、第*条、附件*以及其他依据其性质应当延续其效力的条款,在本协议终止或届满后将继续有效并对双方及其各自的业务承继方和受让方具有约束力直至得以履行。  
17.非排它救济  
除非本协议另有明确约定,否则本协议约定的任何一方追究违约责任或获得救济的权利,均不排除和限制该方依照法律规定及本协议约定寻求其他救济的权利。  
任何一方均有权在法律允许的范围内要求违约方就违约行为个别地或累计地承担违约责任。  
18.进出口管制  
不得违反中国、中国所参加的国际组织或条约以及*方可能受约束的其他国家或地区的相关法律规定,将*方在本协议项下提供的产品许可材料出口或转出口至禁止交易的国家或地区,或销售给禁止交易的客户。  
19.通知  
本协议要求或允许的所有通知、需求或同意,均应以书面形式提交至首页(或签字栏)载明的或一方根据本第*款规定向对方发出的通知中指定的其他地址。  
通知在接收方实际接收或以下情况下(以较早者为准)视为送达:(1)亲自递交当天;  
(2)经电传、电报或传真发送并经书面回执确认后的次日,;  
(3)由特快专递发送*(*)天后;或  
(4)通过挂号信发出*(*)天后。  
20.遵守法律  
双方应遵守所有有关一般商业行为的相关法律规定,包括不限于所有有关反腐败和反商业贿赂、消费者权益保护、广告营销规范等。转售商同意将完全遵守任何相关国家的所有出口、转出口和进口限制和规定。  
21.关联协议及附件  
以下关联协议及附件,包括(例如,附件、附录或其他另外单独签署的协议等)构成本协议的一部分,并通过援引被并入本协议。  
如本协议的条款与任何上述关联协议及附件有任何不一致,本协议条款优先适用。  
22.法律费用和律师费  
在一方寻求实施其在本协议项下享有的权利,或寻求确认其本协议项下任何权利或义务的任何诉讼、仲裁或其他法律程序中,胜诉方均有权要求败诉方承担胜诉方因处理纠纷所花费的法律费用及合理的律师费(包括胜诉方在法律程序开始前和开始后所支付的任何法律成本和费用)。  
23.歧义条款  
各方及其法律顾问均充分参与了本协议的审阅和修订工作。双方同意,含糊不清的条款按对起草方不利原则进行解释的规则不适用于对本协议的解释。  
本协议的条款均应按其公平的含义进行解释,而不应对任何一方做严格或不利的解释。  
24.副本和签署  
本协议以及本协议的任何补充协议均可分别签署一份或多份副本,每份副本均被视为原件,并且所有这些副本合起来将构成同一协议。[任何通过可靠方法(例如影印或传真)制成的本协议复制件均被视为正本。]  
25.授权代表  
签署本协议的每个人士均陈述和保证其得到了适当的授权,并拥有合法的资格来签署和交付本协议。  
各方向对方陈述和保证,本协议的签署和交付以及该方对本协议的履行已经得到充分授权,并且本协议是一个有效的法律协议,对该方具有约束力,并可根据其条款是可强制执行的。  
声明:本文章仅为向读者介绍某些一般的法律原则。本文章无意提供也不应被解释为是就具体问题或特定环境提供的法律意见。拟定和审阅具体合同条款时,您仍然需要征询您专业法律顾问的意见。

查看全部评论 >>>
评论
验证码
  
 

 

版权所有 (C) 英特信律师事务所

深圳:深圳市南山区高新园科技12路方大大厦1006  成都:成都市武侯区高升桥东路6号罗马假日广场嘉宝楼7层

电话:18925884447  
Powered by www.szscree.com ICP备案编号:粤ICP备16011203号