大朗附近的律师_大朗哪里有律师事务所：对宝马男“砍人不成反被砍死案”涉及正当防卫问题的几点看法
发布日期：2018,08,30 作者：小乔律师 来源：原创 已浏览：1445
大朗附近的律师_大朗哪里有律师事务所：对宝马男“砍人不成反被砍死案”涉及正当防卫问题的几点看法
自于欢案发生后，对于正当防卫的认定问题始终是民众关注的焦点。对在“正VS不正”的情况下，最终却可能追究实施了“正”行为的行为人的刑事责任的司法处理，社会舆论可谓怨声载道。
近日，在昆山震川路发生的一起砍人与被砍的案件，在被相关自媒体爆出来后就立刻引起了网友的广泛关注。大部分人主张行为人属于正当防卫，也有一部分人认为可能属于防卫过当。
在此，笔者简单发表如下观点：
在认定是否属于正当防卫问题时，首先要判断客观上是否存在现实的不法侵害或者说不法侵害是否正在持续进行，因为这是成立正当防卫的首要条件；
其次，在客观上存在现实的不法侵害并且不法侵害正在持续进行的前提下，需要进一步判断防卫行为所造成的重大损害是否超过必要限度，因为这涉及到是否属于防卫过当的问题。
下文在具体分析时，将被砍死的宝马车主暂且称为“宝马男”，实施防卫行为造成宝马车主死亡的电动车主称为“骑车男”。
一、在宝马男持刀砍人阶段，骑车男享有无限防卫权，属于正当防卫
根据《刑法》第26条的规定，对正在进行的“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪，公民享有无限防卫权，即即使防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。
在本案中，宝马男拿长刀怒气冲冲冲向骑车男并实施了挥刀砍人行为，应当认为属于严重危及人身安全的“行凶”行为，因此在这一阶段，骑车男的自卫行为及对其的反抗搏斗行为，属于正当防卫，不存在防卫过当的问题。
二、在夺刀阶段，骑车男享有无限防卫权，属于正当防卫
在夺刀过程中，宝马男不慎将刀掉落在地上，骑车男迅速捡起刀，并向被害人挥砍数下。
在这一阶段，没有理由认为不法侵害已经结束，因为极有可能出现刀被宝马男重新夺回进而继续实施不法侵害行为的情况。
或者说，在这一阶段，不法侵害仍在持续，因为这种现实紧迫的危险状态极有可能迅速转化为现实侵害，这一阶段的危险状态应当与前一阶段的侵害行为做一体化评价，因此，在此阶段，骑车男仍享有无限防卫权。
三、在宝马男转身跑向自己车子，骑车男追砍的阶段，需要具体分析客观与主观可能出现的不同情况
1.如果客观上，宝马男彻底放弃了不法侵害行为，转身跑向自己车子是试图逃跑。
在这种情况下：
❶假想防卫
如果骑车男主观上以为不法侵害还未结束，以为宝马男是准备回到车上另取凶器进而继续侵害自己，则属于假想防卫。
假想防卫虽然不是正当防卫，但由于行为人以为不法侵害存在，主观上是为了制止不法侵害，因此阻却犯罪故意的成立，属于过失以过失致人死亡罪论处；属于意外事件的，不以犯罪论处。
❷事后防卫
如果骑车男主观上知道不法侵害已经结束，知道宝马男已经彻底放弃行凶行为且准备逃跑，仍然挥刀继续砍伤宝马男则属于典型的防卫不适时。对于这种事后防卫行为，应以故意伤害罪致人死亡论处。
2.如果客观上，宝马男确实没有放弃不法侵害意图，而是准备回到车上拿取别的凶器甚至开车撞向骑车男从而继续实施不法侵害。
在这种情况下：
①正当防卫
如果骑车男主观上也认为不法侵害仍在进行，则其“追砍”行为宜与之前的自卫行为与搏斗行为做一体化评价，因为客观上不法侵害仍在进行，骑车男主观上也认识到了不法侵害的存在，此时，骑车男仍享有无限防卫权，对于造成宝马男死亡的结果不属于防卫过当而是正当防卫。
②偶然防卫
如果骑车男主观上认为不法侵害已经结束，其是出于报复心态故意伤害宝马男，则其追砍行为属于“偶然防卫”。所谓偶然防卫，是指客观上存在不法侵害，但行为人主观上没有认识到不法侵害的存在并故意实施另一不法行为，结果客观上偶然制止了之前的不法侵害。
在这种情况下，骑车男虽然主观上有伤害他人的故意，但客观上却偶然制止了宝马男对自身法益的侵害。根据结果无价值论的观点，根据行为是否具有导致法益侵害的具体危险的不同，骑车男可能构成故意伤害未遂或者无罪。根据行为无价值二元论的观点，虽然骑车男客观上制止了对法益的侵害，没有结果无价值，但其主观上具有伤害他人的故意，具有行为无价值，因此构成故意伤害未遂。
法律是门技术活——谈“反杀案”
冰风
昆山“反杀案”，甚嚣尘上、屡屡刷屏，各种技术贴、分析贴吸引眼球，有正当防卫论，有防卫过当论，公说公有理，婆说婆有理。但在架势上，还是正当防卫论占了上风。
在大家纷纷对该案的罪与非罪作出评判时，我就不打算凑这个热闹了。因为我既没有条件，也没有能力对该案的性质进行评判。
一是，在网上传播仅是案发时一小段视频，既不完整，也没有声音，很难重建一个较为真实、完整、客观的场景。法律评判的首要原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，既然连事实都不能完全掌握，当然就不具备法律评判的条件。
二是，尽管大学学过四年法律，也取得了法律职业资格，可是十年来从未接触过刑事案件，对正当防卫与防卫过当的定义熟悉，却对其中的内涵不甚熟悉。法律是门经验之学，没有足够的本事，尚不敢在法律定性上妄言。
三是，大家在道德层面已经作出了判定，那些在网上提出异议的律师都遭到攻击，我实在不想引来无谓的唾沫。
法谚有云“法官就是法律帝国里的国王”，这个案件的定性还是交给“国王”去评判。
对于“反杀案”，比起当事人，我倒是更为将要承办此案的法官着急，一个法官一生如若多办几个这样的案件，必将少活几年。
这个案件没有绝对的善恶之分。一般案件，杀人行凶者必然是十恶不赦的恶人，被害的死者必然是令人同情的可怜人。然而，“反杀案”刚好相反，大家一致同情杀人者，厌恶被害人，哪怕持正当防卫论者，也是没有异议的。那么，法官就不能按平常的善恶来评价案件的当事人。
这个案件舆论已成一边倒的燎原之势。案件视频一经传播，网上有人贴出被害人的纹身照，以及多次坐牢的历史。人们已经为他打上了“黑老大”“罪有应得”的标签。
日后，法官判案，稍有不慎，就可能步南京“彭宇案”承办法官的后尘。
这个案件在法律上规定的比较模糊。尽管《刑法》第20条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
但是对行凶者丧失加害能力后的伤害行为，是否适用“无限防卫”的规定，又是相当模糊的。
因此，这个案件承办法官必将面临无所适从的选择，承受前所未有的压力。
大家凭第一感觉进行评判，很简单。可是，法律人要从法律的角度，对案件进行定性，做到不冤枉一个好人，不放过坏人，却是一个考验本领和良心的技术活。
首先，需通过“证据链”重建尽可能客观的法律事实。
俗话说“打官司，打的就是证据”，证据在法律案件中就是打开“胜利之门”的钥匙。可是，证据是过去发生的事情，要全部找到，并将法律事实还原与客观事实一致，基本上是不可能完成的任务。
在“彭宇案”中，正是无法找到证据，还原事实，法官才作了偏向弱者的推论。严格来说，同情弱者，在法律上本就是一个基本原则，由于证据不齐，才让“彭宇案”的法官惨遭公众唾弃。
其次，需在法律和道德的天然冲突中找到平衡。
法律不等同道德，有些符合道德的事，却违背法律的。“于欢案”中，于欢为保护母亲而杀人，这是合乎道德的，自古“孝”是摆在道德要求的首位，但由于行凶者的行为并未危及于欢及其母亲的生命，所以法官最终认定，于欢杀人为防卫过当。
可是，“于欢案”中的法官并未完全抛开道德，仅谈法律，还是将于欢保护母亲，逼不得已才反击的行为，作为减轻刑罚的依据。所以，在判案中，法官要善于在法律和道德冲突中找到平衡。
再次，需面对舆论重压敢冒天下之大不韪。
信息社会，媒体高度繁荣，一些案件在没移交法院审理前，已经成为舆论焦点。尽管法律要求法官依法判案，但是法律条文本身具有高度的盖然性，需要法官利用“自由心证”去抉择。
然而，法官不可能孤立存在，美国曾要求法官不得看报纸，以免舆论影响法官的独立判断，但法官生活在社会中，无法做到与舆论绝缘，所以，法官在办理焦点案件时要客观面对舆论，不能不顾舆论，也不能完全被舆论左右。
不论“反杀案”的结局如何，终究是一个悲剧，不论是活着的人，亦或是死去的人。我相信，懂法律这门技术的法官，会给予一个合法的、公正的评判。
专业的事情，还是交给专业的人去办吧。
昆山“牛二”案：一场全民互动的法律盛宴
刘洋天津市红桥区人民检察院
昆山“牛二”火在了他“英勇”之后，这是一个行凶不成反被杀的奇遇，从一开始的旁观者笑料，到深扒人物背景后的无奈反思，很多人都经历了一轮又一轮的道德与法律的思考。
开始的开始，本没有那么多事
宝马车性子急，强行驶入自行车道，无奈与电动车发生剐蹭，这种剐蹭事故就是家常便饭，无非就是大家相视尴尬一笑，该认定认定，该赔偿赔偿，迅速了结这段孽缘，消失在茫茫车流人海中。
谁曾想到，这是宝马车上窜出“花臂男”，脾气这个火啊，脑子里估计刷起了弹幕：电动车也敢挡我的道？我“牛二”的名号不响了？这事儿不能就这么完了！是时候让我的名号继续响彻昆山南北了!
电动车也敢挡我的道？我“牛二”的名号不响了？
这事儿不能就这么完了！是时候让我的名号继续响彻昆山南北了!
于是这位“五次坐牢，从19岁开始偷窃，五次被判刑加起来达10年5个月”的道上大哥，从宝马车中飞身跳出，手持西瓜刀，一顿操作猛如虎，让电动车大哥无力招架，一切都朝着恶霸系列题材演绎，没想到却翻转成现代版“杨志怒斩牛二”。
且不论为什么“牛二”的手会抖，西瓜刀为什么会掉，剧情为什么瞬间颠倒，作为一个法律人，我更关心的是怎么定性？正当防卫or防卫过当or故意伤害致人死亡？
主观真的同情，客观翻翻规定
我们先来看看刑法是怎么规定的：
《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；
第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；
第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
文字太枯燥，我们举个栗子：
有人用拳拳捶你的小胸口，你反手就是一刀，非得戳他个半身不遂，这属于明显的防卫过当，涉嫌故意伤害，要承担刑事责任。
但如果有人手持西瓜刀，怒目圆睁，摆出一副你死我活的架势，当他向咱砍过来的时候，老铁，解开你封印的小宇宙，为了世界和平，伤害他吧，没毛病。
我们回归本案，这个身手矫健、眼疾手快的电动车大哥，是否构成正当防卫？
从网络公布的视频中来看，“牛二”从车里拿了一把刀出来，直扑电动车大哥，并砍了好几下，属于明显的正在实施不法侵害行为。大哥趁其刀落之际，快速抢刀，并挥刀反击，属于典型的正当防卫，至此毫无争议。
视频停止在了“牛二跑向车后，大哥持刀追随”，这时候故事将有两个发展方向：
剧情一：“牛二”万万没想到，在昆山一带，竟然还有人如此生猛，本来以为自己是光脚的，结果人家管你光不光脚，哪里有压迫哪里就奋起反抗，“牛二”横行惯了，哪见过这等情形，瞬间怂了，此时此刻只想找个地方躲躲：救命啊，我再也不占用自行车道啦，快结束这一切吧，太可怕啦。“牛二”想到逃到车后面，避其锋芒，进而想求大哥原谅，保证事后赔送一辆全新电动车。这时候不法侵害已经停止了，大哥继续持刀对“牛二”做一些“事情”，进而导致了最后一人死亡一人受伤，根据具体细节认定为防卫过当或故意伤害致人死亡，毋庸置疑。
剧情二：“牛二”还是万万没想到，在昆山一带，竟然还有人如此生猛，虽然手抖了，刀掉了，你捡了，我跑了，但这不重要，让你一把刀，我周围都是兄弟，暂且战略撤退一波，我后备箱里还有一把更长的刀（根据网络爆料此人背景及一身花臂，万一可能有枪？），回来好好教训你丫的，让你知道我昆山“牛二”是又牛又二！大哥想刀不能停啊，停了就要命啊，落到这帮亡命徒手里，那还了得，只能持刀旋转跳跃，根本不敢睁开眼。这时候大哥继续持刀对“牛二”做一些“事情”就是宜将剩勇追穷寇，正当防卫，合情合理。
我们掌握的案件信息具有局限性，因此具体走向何去何从只能拭目以待，从近年来类似案件的处理来看，我相信会有一个令人满意的判决结果。
道德的温情与法律的规定必将殊途同归
事件爆发后，网络声音一时间此起彼伏，各种网友的观点相互碰撞：
有叫好声：为大哥“处理”的一个黑恶势力叫好；
有同情声：发出了老实人总是被欺负的感慨；
有理智声：分析来龙去脉，追寻事情真相；也有质疑声：会不会让老实人受到不公正的对待。
但浏览了网络上的不少评论，感觉大家对此类案件讨论已与几年前大不相同，大家对于“正当防卫”的热烈讨论着实让我这个法律人有些感动，吐槽的声音越来越少，理性的分析越来越多。
感动之余也让我产生了职业危机感，其实每一个法条都像是孩子，每一个案件都像是锤炼孩子成长的宝贵经历，我们偶尔会抱怨一句，哎，这孩子，(此处省略一万字)。但我们归根结底，我们爱他、护他、离不开他。尤其是在今天信息交流如此发达的时代，更加推动了我们道德与法律光芒的交相辉映。
因为，在“互联网+”时代，我们已无需多问“你怎么看？”，因为我们人人都有机会当一把狄仁杰。
防卫之故意，责任之过失
“宝马男砍人反被杀”的理性分析
史广东个人公众号|锵法
“宝马男砍人反被杀”案件发生后，本人在微博上发表了“有故意伤害嫌疑”的观点，被骂的那叫一个痛彻心扉，以“不被骂不足以谈人生”安慰了自己的大心脏。
本文所有分析均来自微博案发现场监控视频2段，并未阅卷及其他相关证据材料，故所论述观点难免局限。
视频大家都看到了，案情简述如下：宝马男取刀对电车男身体进行攻击，连砍四刀，第五刀落。电车男夺刀连砍三刀（集中胸腹部、肩部），后电车男一飞刀击中宝马男背部，宝马男继续跑，电车男继续追并在车尾部砍中宝马男头部一刀。电车男继续追赶，后宝马男不见踪影，电车男将刀放回宝马车中。我们只看到了录像记录了整个行为过程的一部分，后续的宝马男跑到了哪里，是被击倒还是自己摔倒无从知晓。
正当防卫分为两种，一般正当防卫和特殊正当防卫，后者是针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题。
宝马男手持尖刀对电车男进行侵害，属于严重危及人身安全的行凶行为，对此行为进行防卫，若认定为正当防卫即应定性为特殊正当防卫，所以笔者认为本案的发生不涉及防卫过当的问题。
特殊正当防卫的构成要件包括不法侵害现实存在、不法侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫四个方面。防卫的目的就是排除不法侵害，保护自身安全。那么电车男是否成立特殊正当防卫？笔者认为，应当厘清以下几个问题：
1.宝马男的致命伤在哪个阶段？
致命伤在胸腹部还是在头部是有差异的。电车男夺刀后的捅刺行为可以说是妥妥的正当防卫，这几刀下去可以明显看到对宝马男的杀伤力。
而在电车男飞刀发出以后的追砍、宝马车尾部的砍击头部的行为则是有故意伤害的嫌疑。所以应先确认其死因是胸腹部还是头部。
如果死因鉴定致命伤为胸腹部，那么本案即为特殊正当防卫的典型案例，因为此时的不法侵害的现实危险一直存在。
但如果死因系后续头部损伤死亡，则应厘清不法侵害结束的时间点。
2.宝马男的不法侵害何时结束？
有学者认为，不法侵害结束的时间就是“排除了不法侵害的客观危险就是结束时间”或者“不法侵害被制止时就是结束时间”。
本案中，宝马男对电车男造成的客观危险何时结束？从视频中看到电车男手持刀具对宝马男进行追赶，宝马男跑至车附近尚有停留意图，但在电车男的砍中其头部后，宝马男方才逃离现场。
基于这个事实，我认为，当宝马男与电车男在宝马车对峙的一秒钟可以判断，此时宝马男尚有攻击意图，但是此时双方的情况是，电车男手持刀具，宝马男赤手空拳。如果从这个角度完全割裂来看，双方的手段是不相适宜的，至少宝马男使用刀具产生的不法侵害之威胁已然不复存在。
那么在这种威胁已经解除的情况下，笔者认为此时电车男的攻击行为应当属于事后防卫。前期用刀捅刺胸腹部和后期用刀攻击头部的两个行为应当是割裂来看。
“在不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓‘防卫’的，称为防卫不适时。”我认为本案存在防卫不适时的情况。
3.本案是否属于一体化的防卫行为？
有人认为这种宝马男不法侵害的危险一直在持续，不可分割，应作为一个整体来看。判断一个案件确实是要从一个整体出发来综合裁判，这是所有执法者的一个基本认知。
但是在我们追求主客观相一致的过程中，我们需要把案件发生的过程分解开来，分阶段进行研究。这样做的目的也是让案件更加清晰，缕清案件发生的思路，有利于我们对案件的整体把握。
张明楷教授认为“在不法侵害虽然已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不应认定为防卫不适时。”
我认为张教授的这样一种观点就充分考虑了行为人的处境。电车男在当时防卫的特定场景下的特定心理状态，与我们坐在电脑前分析这个案件一定是不同的，我们不能苛求电车男在面临不法侵害时依然保持冷静的心态。
一体化的防卫行为应做狭义理解，尤其是在特殊正当防卫的前提下，此种行为在司法实践中可操作性并不强。
4.假如宝马男是回车里取枪或者别的武器？
如果电车男当时的想法就是这样防止宝马男回车取枪，那么这就属于典型假想防卫。
假想防卫是指“本来不存在正在进行的不法侵害，行为人却误认为存在而实施防卫行为”。
这种情况大概都是大家在操心，具体行为人怎么想我们不得而知。
还有网友的另一种假设，即如果这位宝马哥没死，事后会不会纠缠电车男及其家人不得安生。
这些后续的假设问题本就不属于刑法评价范围，但是有一点可以肯定，现在扫黑除恶专项斗争紧锣密鼓，符合此类标准的人员早晚玩完。
5.电车男需承担什么样的责任？
笔者认为，在不法侵害已经结束的情况下，特殊正当防卫也即不复存在。电车男是否明知或者能够预见不法侵害已经结束？
在当时的情况，我认为如果电车男明知不法侵害已经结束，依然对其采取追击，那么毫无疑问将构成故意伤害罪。电车男是应当预见而没预见，则以过失致人死亡定罪即可。
《刑法》第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
在上图中，我列举了一般正当防卫的防卫过当处罚规定，因为我认为在特殊正当防卫结束后，出现了过失致人死亡的结果，其所承担的责任不能重于其在一般正当防卫中出现同样后果的责任。
对于防卫过当的量刑，刑法第20条第2款规定，"应当减轻或者免除处罚"。
综上，电车男对宝马男的不法侵害是否结束应是“应当预见而没有预见”的过失。故对电车男的行为定性为过失致人死亡，免除处罚较为适宜。
最后想补充一点关于人身攻击与人格评价。
1.在发微博之前，舆情的爆点集中在了正当防卫，如果发表了不同意见是注定要被喷的。昨天刷热搜看到了《延禧攻略》剧中太监扮演者关闭了评论，原因是不堪网友的咒骂。这种影视剧和现实生活都傻傻分不清的人民群众也实在太多，要想让这样的人民群众在司法案件中感受到公平正义，可谓任重道远。
2.宝马男的行径确实卑劣，但是刑事案件分析的一个前提就是要把犯罪行为和人格的标签剥离开来，不能使用【纹身+大金链子+花式犯罪前科=正当防卫】这样粗暴的逻辑。法律人发出声音是为了解决问题，不是为了泄愤或者诅咒。社会问题发生时，法律从不该缺席，法律人也不该沉默。我们知道我国现行刑法的正当防卫理论与实践之间存在巨大的鸿沟，立法者略显理想主义，执法者比较含蓄保守，这才需要我们去努力将理论与实践之间架起桥梁，去一点点的拓宽理论在实践中适用的路径。我们也一直在寻找一个平衡，尽量让法律彰显出人性的温度，让法律与民意有一个完美的妥协。
3.法律面前人人平等，人类对生命的尊重体现着文明社会的进步。不管这个人做了什么事，犯了多大的错，他都有区别于其他动物的权利，就是人权。宝马男作为死者，媒体资料还是打马赛克比较妥当，这是一个人的基本权利和最后的尊严。对于死者的尊重更多的也是对其家人亲属的尊重，毕竟他们是无辜的。
白衣反杀哥到底构不构成正当防卫，我们来聊聊证据问题
看法君树桑看法Opinion
本以为法律类的公号相对而言还是比较小众的，因为基本上就是圈子里的这些人在看。所以，为赚流量，探讨专业问题的公众号也不得不时不时的蹭下热点，结果最近热点多到忙不过来蹭了。
从昨天到今天，昆山白衣反杀哥的事迹已经被大伙聊到让人产生阅读障碍了，心里想的这波热点就不蹭了吧。可是嘴上说不要，身体很诚实，还不是坐在这里码字了。
为啥非要在讨论过度的时候还来加入讨论，不是因为要蹭热度，纯粹是因为这个问题属于本公众号的业务范围——正当防卫是一个非常正经的刑法问题。
现在舆论的分野也很清楚：正义的人民群众主张反杀哥是正当防卫，岂止是正当防卫，简直是为民除害；实践派主张，这在我国的司法实践中绝壁是防卫过当，反杀哥难逃刑责；理论派主张，反杀哥遭遇的是严重危及人身的不法侵害，应适用特殊防卫的规则（也就是无限防卫，不存在防卫过当问题）。
刑法问题的探讨有两种模式，纯理论上的探讨基本上就是逻辑问题，理论周不周延全看研究者的逻辑水平，纯实践上的探讨那基本上就是证据问题，不管你用哪家的理论来解释，准备适用哪一个具体的刑法条款，最终的落脚点都是证据，一切的逻辑推演和法律适用都建立在证据能够证明案件具体事实的情况下。我们今天就站在实践的角度，来聊聊反杀哥一案中的证据问题。
一、该不该适用特殊防卫规则？
我们这里说的特殊防卫规则就是《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
根据该规则，如果防卫行为针对的是上述严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下，防卫人是不存在防卫过当的。有人就据此认为，反杀哥在对方持刀行凶的时候，把握住了机会，绝地反杀，当然是要适用特殊防卫规则的。
这里我要先解释一下正当防卫制度。根据犯罪三阶层的理论，一个行为要成立犯罪，首先它要符合刑法分则条文规定的具体犯罪的构成要件（形式的违法性——构成要件该当性或符合性），其次它要具有违法性（实质的违法性——法益侵害），再次行为人对该行为具有责任（有责性）。
正当防卫行为之所以被排除于犯罪之外，在于其不具有实质的违法性，进而否认其具有责任，但其行为从形式上来看是完全符合构成要件该当性的。
为什么正当防卫不具有实质的违法性，实际上是从法益侵害的角度来判断的，防卫人通过自己的防卫行为制止了正在发生的不法侵害，保护了可能被侵害的法益，虽然实质上造成的不法行为人的法益损害，但在以正对不正的斗争中，用不法侵害人的法益损害换取正当的法益获得保护，这是理所当然的。
但是，既然是用一个法益换另一个法益，就会涉及到两个法益的权衡，所保护的法益一定不能与造成的法益损害之间悬殊过大，正当防卫的正当化根据在于法益衡量。
即使是在紧急情况下，适用特殊防卫规则的场合，法益衡量说依然适用。一方面，在面临紧迫的不法侵害时，防卫人没有退避的义务，不法侵害者的利益受到了缩小评价，另一方面，不法侵害人的侵害不仅包括原本侵害的法益，还可能包括对防卫行为本身实施的不法侵害，因此，全面综合评价的话，正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害。（张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第198页。）
在本案中，白衣反杀哥夺刀的那一瞬间，他没有退避的义务，事实上他也没有退避，直面纹身哥挥刀砍击，这个时候是符合正当防卫的条件的，即使纹身哥被其击倒躺在地上时，白衣哥也难以判断纹身哥还有没有能力起身再次将刀夺回，这时我们是承认白衣反杀哥的行为是成立正当防卫的。
但是，在纹身哥起身往回逃走的那一刻，情形已经发生了逆转，白衣哥在这时已经达到了防卫的目的，并且实质上已经制止了不法侵害行为了，不能再做进一步的攻击。网上有人评论说，你根本判断不了纹身哥是不是跑回车上拿另一把刀准备回击，所以白衣哥的防卫还没有结束。
来来来，这个时候我们可以聊聊证据了。在最先流传的监控视频里面，已经反映出纹身哥在逃命的迹象了，只是后面的追击过程出画了，我们无从看到。但今天爆出的正面视频已经很清楚，白衣哥一路追击没有饶他一命的意思啊，我们从视频里面也没有看到纹身哥回车拿刀的这一情节呀。热心群众脑补的画面是美好的，可这不是经过证据证明的案件事实，白衣哥后面一路追击过来的行为你还要把它当作正当防卫，个人是不认可的。
更何况，前面纹身哥用刀击打白衣哥的行为，从目前来看，并没有致命的危险，能否评价为严重危及人身安全的不法侵害存疑，真正能评价为严重危及人身安全的不法侵害是在二人抢刀的那一刻，那是你死我活的一瞬间，即使纹身哥开始只是摆摆造型，吓唬吓唬人，可在那一刻，如果抢到刀的是他，我不知道他会作出什么。这里的内心戏部分在证据上就更难认定了。
就算前面纹身哥的行为可以评价为严重危及人身安全的不法侵害，白衣哥适用特殊防卫规则没有问题，但在白衣哥奋起直追的那一刻，显然已经不在适用了。“即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓‘防卫’直至不法侵害者死亡。”（张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第198页。）
二、致命伤是哪一刀？
从今天爆出的正面监控视频来看，白衣哥在抢到刀的时候，第一下就已经直击纹身哥的胸腹部了，然后朝身上砍了几下，然后开始追击，追击到后面已经看不清砍击的次数和部位了。
在上一个问题的分析中，我们已经排除了白衣哥成立正当防卫的可能了。现在我们要讨论的是白衣哥到底应当承担何种刑事责任，这时就有必要研究纹身哥的致命伤是什么了。在没有法医鉴定报告出来之前，一切都只是推测和假设。我们在这里假设几种情况，讨论一下，与案件最终定性无关。
第一种情况，网上传言纹身哥肠子都流出来了，可能的结果就是腹部受锐器伤致失血性休克死亡，此时假设这个伤是白衣哥第一刀捅的，那显然这时白衣哥是正当防卫啊，对纹身哥的死亡结果不承担责任。再假设，后面白衣哥追击的时候，砍的伤都不是致命伤，但此时已经不是正当防卫行为，而是故意伤害行为了，可伤害结果怎么定，在我们的司法实践中是不会见到对已经死亡的人进行伤情鉴定的。但显然，如果严格来讲，肯定是要确定一个伤情，然后白衣哥对这个伤情来承担刑事责任的。
第二种情况，鉴定的结果是纹身哥全身多处受锐器伤而致失血性休克死亡，这个时候，显然，纹身哥的有些伤是在白衣哥正当防卫时造成的，有些伤是在白衣哥故意伤害时造成的，白衣哥要不要为这个死亡结果承担责任？我的理解是需要对死亡结果承担刑事责任的，但是，对白衣哥的量刑上要考虑从轻。
第三种情况，在正当防卫阶段，白衣哥并没有造成纹身哥的致命伤，而是在后面追击过程中造成了纹身哥的致命伤，此时，可以根据用刀砍击的位置、次数、严重程度等来判断白衣哥是否有要了纹身哥命的意图，恐怕连故意杀人都能够成立。但是，证据能否证明到这种程度又是另外一个问题。
所以，其实看似简单的问题，可以讨论的内容还是有很多，而且有些问题真的就是探讨了，一具体到证据，根本没法认定。证据证明的不是案件事实的全貌，而是证明案件事实的每一个细节。
三、劣迹斑斑是被杀的理由？
正义的人民群众之所以认为白衣哥的行为是一次为民除害的壮举，一个重要原因就在于此纹身哥劣迹斑斑，而且以事发当时的情况看，确实也不在理，显然属于为非作恶之辈，这种人在这种情况下被反杀，真是大快人心，我们怎么还能去苛责一个被他挑衅的人呢？
可是，纹身哥一贯的作风表现显然不能用来证明白衣哥的行为的正当性，因此这些表现都不是证明白衣哥的行为符合正当防卫条件的证据，而只能算是一种对纹身哥品格的证据。虽然，证据法上的品格证据排除规则一般是适用于犯罪嫌疑人和被告人的，而不适用于被害人，但是，如果将被害人的一贯表现作为证明被告人行为正当的证据，这无异于是在进行道德审判。“诉讼中的任何一方，均不得以另一方的品格或性格特征，来证明对方在当下的案件中实施了与其性格相一致的行为。”（易延友，《证据法学：原则、规则、案例》，法律出版社，第139页。）
但是，纹身哥在本案案发时的一系列行为，却可以作为证明其主观恶性、证明其存在实施不法侵害行为的证据，这些证据一方面可以作为认定白衣哥前期行为成立正当防卫的依据，另一方面可以作为对白衣哥从轻量刑的依据。
自于欢案发生后，对于正当防卫的认定问题始终是民众关注的焦点。对在“正VS不正”的情况下，最终却可能追究实施了“正”行为的行为人的刑事责任的司法处理，社会舆论可谓怨声载道。
近日，在昆山震川路发生的一起砍人与被砍的案件，在被相关自媒体爆出来后就立刻引起了网友的广泛关注。大部分人主张行为人属于正当防卫，也有一部分人认为可能属于防卫过当。
在此，笔者简单发表如下观点：
在认定是否属于正当防卫问题时，首先要判断客观上是否存在现实的不法侵害或者说不法侵害是否正在持续进行，因为这是成立正当防卫的首要条件；
其次，在客观上存在现实的不法侵害并且不法侵害正在持续进行的前提下，需要进一步判断防卫行为所造成的重大损害是否超过必要限度，因为这涉及到是否属于防卫过当的问题。
下文在具体分析时，将被砍死的宝马车主暂且称为“宝马男”，实施防卫行为造成宝马车主死亡的电动车主称为“骑车男”。
一、在宝马男持刀砍人阶段，骑车男享有无限防卫权，属于正当防卫
根据《刑法》第26条的规定，对正在进行的“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪，公民享有无限防卫权，即即使防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。
在本案中，宝马男拿长刀怒气冲冲冲向骑车男并实施了挥刀砍人行为，应当认为属于严重危及人身安全的“行凶”行为，因此在这一阶段，骑车男的自卫行为及对其的反抗搏斗行为，属于正当防卫，不存在防卫过当的问题。
二、在夺刀阶段，骑车男享有无限防卫权，属于正当防卫
在夺刀过程中，宝马男不慎将刀掉落在地上，骑车男迅速捡起刀，并向被害人挥砍数下。
在这一阶段，没有理由认为不法侵害已经结束，因为极有可能出现刀被宝马男重新夺回进而继续实施不法侵害行为的情况。
或者说，在这一阶段，不法侵害仍在持续，因为这种现实紧迫的危险状态极有可能迅速转化为现实侵害，这一阶段的危险状态应当与前一阶段的侵害行为做一体化评价，因此，在此阶段，骑车男仍享有无限防卫权。
三、在宝马男转身跑向自己车子，骑车男追砍的阶段，需要具体分析客观与主观可能出现的不同情况
1.如果客观上，宝马男彻底放弃了不法侵害行为，转身跑向自己车子是试图逃跑。
在这种情况下：
❶假想防卫
如果骑车男主观上以为不法侵害还未结束，以为宝马男是准备回到车上另取凶器进而继续侵害自己，则属于假想防卫。
假想防卫虽然不是正当防卫，但由于行为人以为不法侵害存在，主观上是为了制止不法侵害，因此阻却犯罪故意的成立，属于过失以过失致人死亡罪论处；属于意外事件的，不以犯罪论处。
❷事后防卫
如果骑车男主观上知道不法侵害已经结束，知道宝马男已经彻底放弃行凶行为且准备逃跑，仍然挥刀继续砍伤宝马男则属于典型的防卫不适时。对于这种事后防卫行为，应以故意伤害罪致人死亡论处。
2.如果客观上，宝马男确实没有放弃不法侵害意图，而是准备回到车上拿取别的凶器甚至开车撞向骑车男从而继续实施不法侵害。
在这种情况下：
①正当防卫
如果骑车男主观上也认为不法侵害仍在进行，则其“追砍”行为宜与之前的自卫行为与搏斗行为做一体化评价，因为客观上不法侵害仍在进行，骑车男主观上也认识到了不法侵害的存在，此时，骑车男仍享有无限防卫权，对于造成宝马男死亡的结果不属于防卫过当而是正当防卫。
②偶然防卫
如果骑车男主观上认为不法侵害已经结束，其是出于报复心态故意伤害宝马男，则其追砍行为属于“偶然防卫”。所谓偶然防卫，是指客观上存在不法侵害，但行为人主观上没有认识到不法侵害的存在并故意实施另一不法行为，结果客观上偶然制止了之前的不法侵害。
在这种情况下，骑车男虽然主观上有伤害他人的故意，但客观上却偶然制止了宝马男对自身法益的侵害。根据结果无价值论的观点，根据行为是否具有导致法益侵害的具体危险的不同，骑车男可能构成故意伤害未遂或者无罪。根据行为无价值二元论的观点，虽然骑车男客观上制止了对法益的侵害，没有结果无价值，但其主观上具有伤害他人的故意，具有行为无价值，因此构成故意伤害未遂。
法律是门技术活——谈“反杀案”
冰风
昆山“反杀案”，甚嚣尘上、屡屡刷屏，各种技术贴、分析贴吸引眼球，有正当防卫论，有防卫过当论，公说公有理，婆说婆有理。但在架势上，还是正当防卫论占了上风。
在大家纷纷对该案的罪与非罪作出评判时，我就不打算凑这个热闹了。因为我既没有条件，也没有能力对该案的性质进行评判。
一是，在网上传播仅是案发时一小段视频，既不完整，也没有声音，很难重建一个较为真实、完整、客观的场景。法律评判的首要原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，既然连事实都不能完全掌握，当然就不具备法律评判的条件。
二是，尽管大学学过四年法律，也取得了法律职业资格，可是十年来从未接触过刑事案件，对正当防卫与防卫过当的定义熟悉，却对其中的内涵不甚熟悉。法律是门经验之学，没有足够的本事，尚不敢在法律定性上妄言。
三是，大家在道德层面已经作出了判定，那些在网上提出异议的律师都遭到攻击，我实在不想引来无谓的唾沫。
法谚有云“法官就是法律帝国里的国王”，这个案件的定性还是交给“国王”去评判。
对于“反杀案”，比起当事人，我倒是更为将要承办此案的法官着急，一个法官一生如若多办几个这样的案件，必将少活几年。
这个案件没有绝对的善恶之分。一般案件，杀人行凶者必然是十恶不赦的恶人，被害的死者必然是令人同情的可怜人。然而，“反杀案”刚好相反，大家一致同情杀人者，厌恶被害人，哪怕持正当防卫论者，也是没有异议的。那么，法官就不能按平常的善恶来评价案件的当事人。
这个案件舆论已成一边倒的燎原之势。案件视频一经传播，网上有人贴出被害人的纹身照，以及多次坐牢的历史。人们已经为他打上了“黑老大”“罪有应得”的标签。
日后，法官判案，稍有不慎，就可能步南京“彭宇案”承办法官的后尘。
这个案件在法律上规定的比较模糊。尽管《刑法》第20条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
但是对行凶者丧失加害能力后的伤害行为，是否适用“无限防卫”的规定，又是相当模糊的。
因此，这个案件承办法官必将面临无所适从的选择，承受前所未有的压力。
大家凭第一感觉进行评判，很简单。可是，法律人要从法律的角度，对案件进行定性，做到不冤枉一个好人，不放过坏人，却是一个考验本领和良心的技术活。
首先，需通过“证据链”重建尽可能客观的法律事实。
俗话说“打官司，打的就是证据”，证据在法律案件中就是打开“胜利之门”的钥匙。可是，证据是过去发生的事情，要全部找到，并将法律事实还原与客观事实一致，基本上是不可能完成的任务。
在“彭宇案”中，正是无法找到证据，还原事实，法官才作了偏向弱者的推论。严格来说，同情弱者，在法律上本就是一个基本原则，由于证据不齐，才让“彭宇案”的法官惨遭公众唾弃。
其次，需在法律和道德的天然冲突中找到平衡。
法律不等同道德，有些符合道德的事，却违背法律的。“于欢案”中，于欢为保护母亲而杀人，这是合乎道德的，自古“孝”是摆在道德要求的首位，但由于行凶者的行为并未危及于欢及其母亲的生命，所以法官最终认定，于欢杀人为防卫过当。
可是，“于欢案”中的法官并未完全抛开道德，仅谈法律，还是将于欢保护母亲，逼不得已才反击的行为，作为减轻刑罚的依据。所以，在判案中，法官要善于在法律和道德冲突中找到平衡。
再次，需面对舆论重压敢冒天下之大不韪。
信息社会，媒体高度繁荣，一些案件在没移交法院审理前，已经成为舆论焦点。尽管法律要求法官依法判案，但是法律条文本身具有高度的盖然性，需要法官利用“自由心证”去抉择。
然而，法官不可能孤立存在，美国曾要求法官不得看报纸，以免舆论影响法官的独立判断，但法官生活在社会中，无法做到与舆论绝缘，所以，法官在办理焦点案件时要客观面对舆论，不能不顾舆论，也不能完全被舆论左右。
不论“反杀案”的结局如何，终究是一个悲剧，不论是活着的人，亦或是死去的人。我相信，懂法律这门技术的法官，会给予一个合法的、公正的评判。
专业的事情，还是交给专业的人去办吧。
昆山“牛二”案：一场全民互动的法律盛宴
刘洋天津市红桥区人民检察院
昆山“牛二”火在了他“英勇”之后，这是一个行凶不成反被杀的奇遇，从一开始的旁观者笑料，到深扒人物背景后的无奈反思，很多人都经历了一轮又一轮的道德与法律的思考。
开始的开始，本没有那么多事
宝马车性子急，强行驶入自行车道，无奈与电动车发生剐蹭，这种剐蹭事故就是家常便饭，无非就是大家相视尴尬一笑，该认定认定，该赔偿赔偿，迅速了结这段孽缘，消失在茫茫车流人海中。
谁曾想到，这是宝马车上窜出“花臂男”，脾气这个火啊，脑子里估计刷起了弹幕：电动车也敢挡我的道？我“牛二”的名号不响了？这事儿不能就这么完了！是时候让我的名号继续响彻昆山南北了!
电动车也敢挡我的道？我“牛二”的名号不响了？
这事儿不能就这么完了！是时候让我的名号继续响彻昆山南北了!
于是这位“五次坐牢，从19岁开始偷窃，五次被判刑加起来达10年5个月”的道上大哥，从宝马车中飞身跳出，手持西瓜刀，一顿操作猛如虎，让电动车大哥无力招架，一切都朝着恶霸系列题材演绎，没想到却翻转成现代版“杨志怒斩牛二”。
且不论为什么“牛二”的手会抖，西瓜刀为什么会掉，剧情为什么瞬间颠倒，作为一个法律人，我更关心的是怎么定性？正当防卫or防卫过当or故意伤害致人死亡？
主观真的同情，客观翻翻规定
我们先来看看刑法是怎么规定的：
《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；
第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；
第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
文字太枯燥，我们举个栗子：
有人用拳拳捶你的小胸口，你反手就是一刀，非得戳他个半身不遂，这属于明显的防卫过当，涉嫌故意伤害，要承担刑事责任。
但如果有人手持西瓜刀，怒目圆睁，摆出一副你死我活的架势，当他向咱砍过来的时候，老铁，解开你封印的小宇宙，为了世界和平，伤害他吧，没毛病。
我们回归本案，这个身手矫健、眼疾手快的电动车大哥，是否构成正当防卫？
从网络公布的视频中来看，“牛二”从车里拿了一把刀出来，直扑电动车大哥，并砍了好几下，属于明显的正在实施不法侵害行为。大哥趁其刀落之际，快速抢刀，并挥刀反击，属于典型的正当防卫，至此毫无争议。
视频停止在了“牛二跑向车后，大哥持刀追随”，这时候故事将有两个发展方向：
剧情一：“牛二”万万没想到，在昆山一带，竟然还有人如此生猛，本来以为自己是光脚的，结果人家管你光不光脚，哪里有压迫哪里就奋起反抗，“牛二”横行惯了，哪见过这等情形，瞬间怂了，此时此刻只想找个地方躲躲：救命啊，我再也不占用自行车道啦，快结束这一切吧，太可怕啦。“牛二”想到逃到车后面，避其锋芒，进而想求大哥原谅，保证事后赔送一辆全新电动车。这时候不法侵害已经停止了，大哥继续持刀对“牛二”做一些“事情”，进而导致了最后一人死亡一人受伤，根据具体细节认定为防卫过当或故意伤害致人死亡，毋庸置疑。
剧情二：“牛二”还是万万没想到，在昆山一带，竟然还有人如此生猛，虽然手抖了，刀掉了，你捡了，我跑了，但这不重要，让你一把刀，我周围都是兄弟，暂且战略撤退一波，我后备箱里还有一把更长的刀（根据网络爆料此人背景及一身花臂，万一可能有枪？），回来好好教训你丫的，让你知道我昆山“牛二”是又牛又二！大哥想刀不能停啊，停了就要命啊，落到这帮亡命徒手里，那还了得，只能持刀旋转跳跃，根本不敢睁开眼。这时候大哥继续持刀对“牛二”做一些“事情”就是宜将剩勇追穷寇，正当防卫，合情合理。
我们掌握的案件信息具有局限性，因此具体走向何去何从只能拭目以待，从近年来类似案件的处理来看，我相信会有一个令人满意的判决结果。
道德的温情与法律的规定必将殊途同归
事件爆发后，网络声音一时间此起彼伏，各种网友的观点相互碰撞：
有叫好声：为大哥“处理”的一个黑恶势力叫好；
有同情声：发出了老实人总是被欺负的感慨；
有理智声：分析来龙去脉，追寻事情真相；也有质疑声：会不会让老实人受到不公正的对待。
但浏览了网络上的不少评论，感觉大家对此类案件讨论已与几年前大不相同，大家对于“正当防卫”的热烈讨论着实让我这个法律人有些感动，吐槽的声音越来越少，理性的分析越来越多。
感动之余也让我产生了职业危机感，其实每一个法条都像是孩子，每一个案件都像是锤炼孩子成长的宝贵经历，我们偶尔会抱怨一句，哎，这孩子，(此处省略一万字)。但我们归根结底，我们爱他、护他、离不开他。尤其是在今天信息交流如此发达的时代，更加推动了我们道德与法律光芒的交相辉映。
因为，在“互联网+”时代，我们已无需多问“你怎么看？”，因为我们人人都有机会当一把狄仁杰。
防卫之故意，责任之过失
“宝马男砍人反被杀”的理性分析
史广东个人公众号|锵法
“宝马男砍人反被杀”案件发生后，本人在微博上发表了“有故意伤害嫌疑”的观点，被骂的那叫一个痛彻心扉，以“不被骂不足以谈人生”安慰了自己的大心脏。
本文所有分析均来自微博案发现场监控视频2段，并未阅卷及其他相关证据材料，故所论述观点难免局限。
视频大家都看到了，案情简述如下：宝马男取刀对电车男身体进行攻击，连砍四刀，第五刀落。电车男夺刀连砍三刀（集中胸腹部、肩部），后电车男一飞刀击中宝马男背部，宝马男继续跑，电车男继续追并在车尾部砍中宝马男头部一刀。电车男继续追赶，后宝马男不见踪影，电车男将刀放回宝马车中。我们只看到了录像记录了整个行为过程的一部分，后续的宝马男跑到了哪里，是被击倒还是自己摔倒无从知晓。
正当防卫分为两种，一般正当防卫和特殊正当防卫，后者是针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题。
宝马男手持尖刀对电车男进行侵害，属于严重危及人身安全的行凶行为，对此行为进行防卫，若认定为正当防卫即应定性为特殊正当防卫，所以笔者认为本案的发生不涉及防卫过当的问题。
特殊正当防卫的构成要件包括不法侵害现实存在、不法侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫四个方面。防卫的目的就是排除不法侵害，保护自身安全。那么电车男是否成立特殊正当防卫？笔者认为，应当厘清以下几个问题：
1.宝马男的致命伤在哪个阶段？
致命伤在胸腹部还是在头部是有差异的。电车男夺刀后的捅刺行为可以说是妥妥的正当防卫，这几刀下去可以明显看到对宝马男的杀伤力。
而在电车男飞刀发出以后的追砍、宝马车尾部的砍击头部的行为则是有故意伤害的嫌疑。所以应先确认其死因是胸腹部还是头部。
如果死因鉴定致命伤为胸腹部，那么本案即为特殊正当防卫的典型案例，因为此时的不法侵害的现实危险一直存在。
但如果死因系后续头部损伤死亡，则应厘清不法侵害结束的时间点。
2.宝马男的不法侵害何时结束？
有学者认为，不法侵害结束的时间就是“排除了不法侵害的客观危险就是结束时间”或者“不法侵害被制止时就是结束时间”。
本案中，宝马男对电车男造成的客观危险何时结束？从视频中看到电车男手持刀具对宝马男进行追赶，宝马男跑至车附近尚有停留意图，但在电车男的砍中其头部后，宝马男方才逃离现场。
基于这个事实，我认为，当宝马男与电车男在宝马车对峙的一秒钟可以判断，此时宝马男尚有攻击意图，但是此时双方的情况是，电车男手持刀具，宝马男赤手空拳。如果从这个角度完全割裂来看，双方的手段是不相适宜的，至少宝马男使用刀具产生的不法侵害之威胁已然不复存在。
那么在这种威胁已经解除的情况下，笔者认为此时电车男的攻击行为应当属于事后防卫。前期用刀捅刺胸腹部和后期用刀攻击头部的两个行为应当是割裂来看。
“在不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓‘防卫’的，称为防卫不适时。”我认为本案存在防卫不适时的情况。
3.本案是否属于一体化的防卫行为？
有人认为这种宝马男不法侵害的危险一直在持续，不可分割，应作为一个整体来看。判断一个案件确实是要从一个整体出发来综合裁判，这是所有执法者的一个基本认知。
但是在我们追求主客观相一致的过程中，我们需要把案件发生的过程分解开来，分阶段进行研究。这样做的目的也是让案件更加清晰，缕清案件发生的思路，有利于我们对案件的整体把握。
张明楷教授认为“在不法侵害虽然已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不应认定为防卫不适时。”
我认为张教授的这样一种观点就充分考虑了行为人的处境。电车男在当时防卫的特定场景下的特定心理状态，与我们坐在电脑前分析这个案件一定是不同的，我们不能苛求电车男在面临不法侵害时依然保持冷静的心态。
一体化的防卫行为应做狭义理解，尤其是在特殊正当防卫的前提下，此种行为在司法实践中可操作性并不强。
4.假如宝马男是回车里取枪或者别的武器？
如果电车男当时的想法就是这样防止宝马男回车取枪，那么这就属于典型假想防卫。
假想防卫是指“本来不存在正在进行的不法侵害，行为人却误认为存在而实施防卫行为”。
这种情况大概都是大家在操心，具体行为人怎么想我们不得而知。
还有网友的另一种假设，即如果这位宝马哥没死，事后会不会纠缠电车男及其家人不得安生。
这些后续的假设问题本就不属于刑法评价范围，但是有一点可以肯定，现在扫黑除恶专项斗争紧锣密鼓，符合此类标准的人员早晚玩完。
5.电车男需承担什么样的责任？
笔者认为，在不法侵害已经结束的情况下，特殊正当防卫也即不复存在。电车男是否明知或者能够预见不法侵害已经结束？
在当时的情况，我认为如果电车男明知不法侵害已经结束，依然对其采取追击，那么毫无疑问将构成故意伤害罪。电车男是应当预见而没预见，则以过失致人死亡定罪即可。
《刑法》第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
在上图中，我列举了一般正当防卫的防卫过当处罚规定，因为我认为在特殊正当防卫结束后，出现了过失致人死亡的结果，其所承担的责任不能重于其在一般正当防卫中出现同样后果的责任。
对于防卫过当的量刑，刑法第20条第2款规定，"应当减轻或者免除处罚"。
综上，电车男对宝马男的不法侵害是否结束应是“应当预见而没有预见”的过失。故对电车男的行为定性为过失致人死亡，免除处罚较为适宜。
最后想补充一点关于人身攻击与人格评价。
1.在发微博之前，舆情的爆点集中在了正当防卫，如果发表了不同意见是注定要被喷的。昨天刷热搜看到了《延禧攻略》剧中太监扮演者关闭了评论，原因是不堪网友的咒骂。这种影视剧和现实生活都傻傻分不清的人民群众也实在太多，要想让这样的人民群众在司法案件中感受到公平正义，可谓任重道远。
2.宝马男的行径确实卑劣，但是刑事案件分析的一个前提就是要把犯罪行为和人格的标签剥离开来，不能使用【纹身+大金链子+花式犯罪前科=正当防卫】这样粗暴的逻辑。法律人发出声音是为了解决问题，不是为了泄愤或者诅咒。社会问题发生时，法律从不该缺席，法律人也不该沉默。我们知道我国现行刑法的正当防卫理论与实践之间存在巨大的鸿沟，立法者略显理想主义，执法者比较含蓄保守，这才需要我们去努力将理论与实践之间架起桥梁，去一点点的拓宽理论在实践中适用的路径。我们也一直在寻找一个平衡，尽量让法律彰显出人性的温度，让法律与民意有一个完美的妥协。
3.法律面前人人平等，人类对生命的尊重体现着文明社会的进步。不管这个人做了什么事，犯了多大的错，他都有区别于其他动物的权利，就是人权。宝马男作为死者，媒体资料还是打马赛克比较妥当，这是一个人的基本权利和最后的尊严。对于死者的尊重更多的也是对其家人亲属的尊重，毕竟他们是无辜的。
白衣反杀哥到底构不构成正当防卫，我们来聊聊证据问题
看法君树桑看法Opinion
本以为法律类的公号相对而言还是比较小众的，因为基本上就是圈子里的这些人在看。所以，为赚流量，探讨专业问题的公众号也不得不时不时的蹭下热点，结果最近热点多到忙不过来蹭了。
从昨天到今天，昆山白衣反杀哥的事迹已经被大伙聊到让人产生阅读障碍了，心里想的这波热点就不蹭了吧。可是嘴上说不要，身体很诚实，还不是坐在这里码字了。
为啥非要在讨论过度的时候还来加入讨论，不是因为要蹭热度，纯粹是因为这个问题属于本公众号的业务范围——正当防卫是一个非常正经的刑法问题。
现在舆论的分野也很清楚：正义的人民群众主张反杀哥是正当防卫，岂止是正当防卫，简直是为民除害；实践派主张，这在我国的司法实践中绝壁是防卫过当，反杀哥难逃刑责；理论派主张，反杀哥遭遇的是严重危及人身的不法侵害，应适用特殊防卫的规则（也就是无限防卫，不存在防卫过当问题）。
刑法问题的探讨有两种模式，纯理论上的探讨基本上就是逻辑问题，理论周不周延全看研究者的逻辑水平，纯实践上的探讨那基本上就是证据问题，不管你用哪家的理论来解释，准备适用哪一个具体的刑法条款，最终的落脚点都是证据，一切的逻辑推演和法律适用都建立在证据能够证明案件具体事实的情况下。我们今天就站在实践的角度，来聊聊反杀哥一案中的证据问题。
一、该不该适用特殊防卫规则？
我们这里说的特殊防卫规则就是《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
根据该规则，如果防卫行为针对的是上述严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下，防卫人是不存在防卫过当的。有人就据此认为，反杀哥在对方持刀行凶的时候，把握住了机会，绝地反杀，当然是要适用特殊防卫规则的。
这里我要先解释一下正当防卫制度。根据犯罪三阶层的理论，一个行为要成立犯罪，首先它要符合刑法分则条文规定的具体犯罪的构成要件（形式的违法性——构成要件该当性或符合性），其次它要具有违法性（实质的违法性——法益侵害），再次行为人对该行为具有责任（有责性）。
正当防卫行为之所以被排除于犯罪之外，在于其不具有实质的违法性，进而否认其具有责任，但其行为从形式上来看是完全符合构成要件该当性的。
为什么正当防卫不具有实质的违法性，实际上是从法益侵害的角度来判断的，防卫人通过自己的防卫行为制止了正在发生的不法侵害，保护了可能被侵害的法益，虽然实质上造成的不法行为人的法益损害，但在以正对不正的斗争中，用不法侵害人的法益损害换取正当的法益获得保护，这是理所当然的。
但是，既然是用一个法益换另一个法益，就会涉及到两个法益的权衡，所保护的法益一定不能与造成的法益损害之间悬殊过大，正当防卫的正当化根据在于法益衡量。
即使是在紧急情况下，适用特殊防卫规则的场合，法益衡量说依然适用。一方面，在面临紧迫的不法侵害时，防卫人没有退避的义务，不法侵害者的利益受到了缩小评价，另一方面，不法侵害人的侵害不仅包括原本侵害的法益，还可能包括对防卫行为本身实施的不法侵害，因此，全面综合评价的话，正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害。（张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第198页。）
在本案中，白衣反杀哥夺刀的那一瞬间，他没有退避的义务，事实上他也没有退避，直面纹身哥挥刀砍击，这个时候是符合正当防卫的条件的，即使纹身哥被其击倒躺在地上时，白衣哥也难以判断纹身哥还有没有能力起身再次将刀夺回，这时我们是承认白衣反杀哥的行为是成立正当防卫的。
但是，在纹身哥起身往回逃走的那一刻，情形已经发生了逆转，白衣哥在这时已经达到了防卫的目的，并且实质上已经制止了不法侵害行为了，不能再做进一步的攻击。网上有人评论说，你根本判断不了纹身哥是不是跑回车上拿另一把刀准备回击，所以白衣哥的防卫还没有结束。
来来来，这个时候我们可以聊聊证据了。在最先流传的监控视频里面，已经反映出纹身哥在逃命的迹象了，只是后面的追击过程出画了，我们无从看到。但今天爆出的正面视频已经很清楚，白衣哥一路追击没有饶他一命的意思啊，我们从视频里面也没有看到纹身哥回车拿刀的这一情节呀。热心群众脑补的画面是美好的，可这不是经过证据证明的案件事实，白衣哥后面一路追击过来的行为你还要把它当作正当防卫，个人是不认可的。
更何况，前面纹身哥用刀击打白衣哥的行为，从目前来看，并没有致命的危险，能否评价为严重危及人身安全的不法侵害存疑，真正能评价为严重危及人身安全的不法侵害是在二人抢刀的那一刻，那是你死我活的一瞬间，即使纹身哥开始只是摆摆造型，吓唬吓唬人，可在那一刻，如果抢到刀的是他，我不知道他会作出什么。这里的内心戏部分在证据上就更难认定了。
就算前面纹身哥的行为可以评价为严重危及人身安全的不法侵害，白衣哥适用特殊防卫规则没有问题，但在白衣哥奋起直追的那一刻，显然已经不在适用了。“即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓‘防卫’直至不法侵害者死亡。”（张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第198页。）
二、致命伤是哪一刀？
从今天爆出的正面监控视频来看，白衣哥在抢到刀的时候，第一下就已经直击纹身哥的胸腹部了，然后朝身上砍了几下，然后开始追击，追击到后面已经看不清砍击的次数和部位了。
在上一个问题的分析中，我们已经排除了白衣哥成立正当防卫的可能了。现在我们要讨论的是白衣哥到底应当承担何种刑事责任，这时就有必要研究纹身哥的致命伤是什么了。在没有法医鉴定报告出来之前，一切都只是推测和假设。我们在这里假设几种情况，讨论一下，与案件最终定性无关。
第一种情况，网上传言纹身哥肠子都流出来了，可能的结果就是腹部受锐器伤致失血性休克死亡，此时假设这个伤是白衣哥第一刀捅的，那显然这时白衣哥是正当防卫啊，对纹身哥的死亡结果不承担责任。再假设，后面白衣哥追击的时候，砍的伤都不是致命伤，但此时已经不是正当防卫行为，而是故意伤害行为了，可伤害结果怎么定，在我们的司法实践中是不会见到对已经死亡的人进行伤情鉴定的。但显然，如果严格来讲，肯定是要确定一个伤情，然后白衣哥对这个伤情来承担刑事责任的。
第二种情况，鉴定的结果是纹身哥全身多处受锐器伤而致失血性休克死亡，这个时候，显然，纹身哥的有些伤是在白衣哥正当防卫时造成的，有些伤是在白衣哥故意伤害时造成的，白衣哥要不要为这个死亡结果承担责任？我的理解是需要对死亡结果承担刑事责任的，但是，对白衣哥的量刑上要考虑从轻。
第三种情况，在正当防卫阶段，白衣哥并没有造成纹身哥的致命伤，而是在后面追击过程中造成了纹身哥的致命伤，此时，可以根据用刀砍击的位置、次数、严重程度等来判断白衣哥是否有要了纹身哥命的意图，恐怕连故意杀人都能够成立。但是，证据能否证明到这种程度又是另外一个问题。
所以，其实看似简单的问题，可以讨论的内容还是有很多，而且有些问题真的就是探讨了，一具体到证据，根本没法认定。证据证明的不是案件事实的全貌，而是证明案件事实的每一个细节。
三、劣迹斑斑是被杀的理由？
正义的人民群众之所以认为白衣哥的行为是一次为民除害的壮举，一个重要原因就在于此纹身哥劣迹斑斑，而且以事发当时的情况看，确实也不在理，显然属于为非作恶之辈，这种人在这种情况下被反杀，真是大快人心，我们怎么还能去苛责一个被他挑衅的人呢？
可是，纹身哥一贯的作风表现显然不能用来证明白衣哥的行为的正当性，因此这些表现都不是证明白衣哥的行为符合正当防卫条件的证据，而只能算是一种对纹身哥品格的证据。虽然，证据法上的品格证据排除规则一般是适用于犯罪嫌疑人和被告人的，而不适用于被害人，但是，如果将被害人的一贯表现作为证明被告人行为正当的证据，这无异于是在进行道德审判。“诉讼中的任何一方，均不得以另一方的品格或性格特征，来证明对方在当下的案件中实施了与其性格相一致的行为。”（易延友，《证据法学：原则、规则、案例》，法律出版社，第139页。）
但是，纹身哥在本案案发时的一系列行为，却可以作为证明其主观恶性、证明其存在实施不法侵害行为的证据，这些证据一方面可以作为认定白衣哥前期行为成立正当防卫的依据，另一方面可以作为对白衣哥从轻量刑的依据。
