张学军法官每日一案：智能制造中的专利战略和保护  

智能制造中的专利战略和保护  
广东省高级人民法院知识产权庭副庭长  
张学军  
智能制造，作为区别于国内目前传统制造业而提出的一个概念，无疑代表了未来中国制造业的发展方向和梦想。虽然智能制造的内涵和外延目前被各方解读得五花八门，研究者和产业界并未能够在短时间内获得一个精准、确定、统一的标准。然而智能制造至少应当包括下列内容：一是以工业机器人代替人工进行大规模生产从而革命性的提高产品质效；二是以数据共享与数据互联推动智能制造；三是从标准的实施者积极向标准的制定者的转化；四是从大规模的同质产品生产向大量同质产品与小众奢侈个性化产品并重发展过渡等等。总体来说，智能制造的核心就是必须通过自动化装备及通信技术实现生产自动化，通过各类数据采集技术，以及应用通信互联手段，将数据连接至智能控制系统，并将数据应用于企业统一管理控制平台，从而提供最优化的生产方案、协同制造和设计、个性化定制，最终实现智能化生产。  
一、面对智能制造的愿景，专利现状将面临何种挑战？  
从专利民事案件审判来看，广东全省2017年专利一审收案6268件，以广州知识产权法院为例，2017年该院共新收专利一审案件4421件，其中侵害外观设计案件2850件，占比64.47%；实用新型1105件，占比24.99%；侵害发明专利权纠纷案件363件，占比8.21%。  
从这个数据中我们可以挖掘出一些什么信息呢？首先，这些专利被侵害，说明他们是进入了市场并具有一定市场价值的技术方案。其次，这些专利主要是些什么技术呢？他们中的大多数：一是计算机周边产品如耳机、鼠标、鼠标垫、MINI音箱、充电插座；二是手机周边产品如自拍杆、充电宝、充电插座、充电线；三是低价简易生活小用品如MINI加湿器、压力锅、车用充电器、汽车头枕、背包、各色餐具、灯具、玩具、家用装饰品，甚至是鞋带、晾衣服的夹子；四是供建筑和室内装饰用的铝型材、彩画玻璃、门窗门线、家具；五是一些简单的工业加工机械如胶黏机、压膜机。基本上就是这些产品的外观和实用新型。受产品技术含量限制，这些专利的市场价值较低。更为重要的是，其距离智能制造所要求的通讯技术、软件技术、电子技术、高精密仪器制造技术等等的专利研发和布局，还有相当的距离。  
更为糟糕的是，在这些专利技术中，有相当一部分属于实质无效的专利。近年来法院审理专利侵权案件有一个明显的趋势，就是被诉侵权人以在先技术抗辩自己不构成侵权，被法院判决支持的比例在不断提高。这些专利之所以属于不具有新颖性的“伪专利”，部分是专利权人在申请专利前没有做周详、认真的检索，但是还有相当一部分是明目张胆的将国外大型购物网站上早已公开销售使用的手机投影仪、微型激光切割机、家具、星球大战变形玩具、军用爱好者器具等等申请为专利，再反过来起诉同行。这种伪造专利获得权利并进而阻止同行与自己竞争并且不法获利的行为，不是创新，而是另一种假冒。如果说普通的侵权行为是一种盗窃的话，那这种行为不仅是盗窃，而且还要用盗窃得来的工具再去伤人害人。他们妨碍了真正的创新和公平竞争，损害了中国制造的国际形象。  
二、面对智能制造的愿景，专利的申请和布局应当注意什么？  
以市场为导向，培育高技术价值专利。前段时间，突然有了一种很流行的说法，叫弯道超车。意思是我们创新不能总是跟跑，要转变理念转变思想去领跑。以笔者浅见，企业实力到了，自然就领跑了，这跟要不要转变理念和思想没有太大关系。而且，领跑要靠研发投入与实力，不是大家一窝蜂的都去思考如何“领跑”，就可以领跑的。专利质量直接取决于一个国家的科技基础、创新能力与创新动力。高质量的专利是一个有心无力或者有力无心都无法完成的任务。同时还是一个必须假以时日，积累数十年乃至上百年才能完成的任务。如果一个企业没有知识产权研发投入之心，没有长期的韧性与坚持，整天谋划着为了获得政策资金支持去累积一些技术低劣、没有市场前景的专利；或者削尖脑袋到国外知名网站去“发掘”一些别人的产品来申请专利打击同行，如此而来智能制造只能是无法实现的口号。  
做好软件专利的申请和布局。国际国内的软件开发者长期致力于寻求通过专利来保护软件。2017年国家知识产权局在对“2010年版专利审查指南”修改时明确提出，“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，后者是一种技术方案，全部/部分基于计算机程序处理流程，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理。软件发明中允许以“介质+计算机程序流程”来表达的权利要求，而且装置权利要求的组成部分可以包括程序。也就是说根据修改后的《专利审查指南》，解决技术问题，具有技术手段，达到技术效果的软件可以获得专利权。在例如以计算机程序控制生产操作过程的技术方案中，会出现“方法权利要求””以程序组成的装置权利要求”“程序模块架构权利要求”“‘介质+计算机程序流程’权利要求”等等组成的技术方案。因而企业应当及时对自身的软件技术进行专利申请与布局。  
同时，由于软件发明很多涉及程序模块的架构，而这些程序模块在权利要求中又多数以模块能够实现的功能来表征。按照最高法院相关司法解释的规定和司法裁判原则，如果属于功能性特征的，必须结合说明书和附图所披露的实施例，来确定专利权的保护范围。这就意味着那些未予披露实施例的以软件为模块架构的专利技术方案，会遭致因无法确定保护范围而不能获得保护。例如在：“多线路公交电子站牌”的实用新型专利权纠纷案中，法院判决认为，“到站预报电子显示屏”的技术特征只是描述了以电子显示屏的方式实现到站预报的功能，没有证据可以证明已经存在技术结构相对固定且为所属领域普通技术人员所熟知的，能够显示各条线路最近到达车辆的预计到站时间和到达本站距离等动态信息的“到站预报电子显示屏”。故“到站预报电子显示屏”是一项功能性特征。由于涉案专利说明书和附图没有记载“到站预报电子显示屏”的具体实施方式，因此，不能确定专利权利要求1中技术特征“到站预报电子显示屏”的内容，也不能确定涉案专利权利要求1的保护范围，因此驳回专利权人的诉讼请求。  
同样在诺基亚公司诉上海华勤通讯技术有限公司侵害“用于数据传送的终端设备”发明专利权纠纷案中，法院判决认为，涉案专利权利要求的技术特征属于使用功能性词语限定的技术特征。专利权人也同意，至少对于“消息编辑器”的理解，其与本领域普通技术人员的通常理解并不一致，也不存在能够实现该技术特征所具有的功能或者效果的惯常技术手段。因此该技术特征属于功能性特征。由于说明书及附图中没有记载“终端设备”、“消息编辑器”被配置为实现相应功能的具体实施方式，不能确定涉案专利权利要求中相应技术特征的内容，进而也无法确定涉案专利权利要求的保护范围，因此驳回专利权人的诉讼请求。由此可见，目前企业进行软件专利的布局时，要集中精力解决该类型权利要求的撰写方式难题，防止专利最终无法获得保护。  
提高专利申请质量，杜绝瑕疵或错误专利。专利申请质量不高，还直接体现在专利权利要求撰写屡屡出现错误上，有些错误甚至非常低级。在权利人发起的侵害专利权的案件中，面对专利中的错误应当如何处理？广东高院早期审理的“洗涤抽胶桶”案催生了一条司法解释的诞生，最高法院针对该案颁发（2006）民三他字第19号批复，明确指出：权利要求书等有关表述歧义，不能直接得出具体、确定、惟一的解释的，应当依据所属领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图，对实现要求保护的技术方案得出具体、确定、惟一的解释，以达到确定该专利保护范围的目的。本案所涉专利技术方案中的滤网的位置“滤网设于胶质出口之下”，所属领域技术人员通过阅读权利要求书及附图后综合判决，应当可以得出滤网只能在桶体底部胶质出口之上的理解。广东高院根据该理解确定了专利权的保护范围，从而确定被告构成侵权。  
在“可移动的折叠台”发明专利权纠纷案中，法院判决认为，专利权人的PCT申请文献、本案专利说明书的附图均显示，引起争议的文字表述“第二连杆基本上呈矩形”在这些专利申请文献中均表述为“U”形。本领域普通技术人员通过阅读权利要求书或者说明书的整体及其上下文也只能得出唯一理解，即争议的表述文字应为“U”形。因此，结合专利权人PCT申请文献的记载、本案专利说明书的附图以及本领域普通技术人员的理解，争议文字表述系专利权人在国内申请专利时的笔误，其正确理解应当是“U”形。因此，应当以“第二连杆基本上呈‘U’形”的理解认定相应技术特征的内容，从而确定专利保护范围，并认定被告构成侵权。  
在大疆诉华科尔“无人机”发明专利纠纷中，面对权利要求书的错误，法院考虑到涉案专利具有相当的创新性和市场价值，最后判决认为，在充分考虑专利所属技术领域的前提下，从本领域技术人员的认知水平出发进行判断，涉案专利权利要求书中出现的笔误是明显的，且所属领域技术人员通过综合阅读专利权利要求书、说明书和附图后，可直接、明确推导出涉案专利权利要求中记载的“所述下机臂壳体与所述下机臂壳体一体成型或固定连接”内容应当修正为“所述下机臂壳体与所述下壳体一体成型或固定连接”。并以此理解修正权利要求内容，从而判决被告构成侵权。  
在传感电子公司与专利复审委员会、第三人讯强公司发明专利权无效行政纠纷案中，因专利说明书公开不充分，无法正确解释权利要求，国家复审委无效了专利权人47项目权利要求中的部分权利要求。权利人不服起诉，案件终审判决维持复审委决定。权利人再不服申诉到最高人民法院。最高院最终判决认为：复审委宣告所述权利要求无效的认定正确，对于传感电子公司的相关申请再审理由不予支持。同时，虽然讯强公司没有提起行政诉讼，传感电子公司在起诉时也没有对被诉决定中维持另外部分权利要求有效的认定提出异议，但法院在对前述宣告无效的权利要求审理过程中，发现维持有效的权利要求依然存在说明书披露的实施例不能说明专利权利要求的情形，不符合专利法第二十六条第四款的规定。如果对被诉决定中有关维持有效的权利要求的错误认定部分不予纠正，则被错误维持有效的权利要求会使得专利权人仍然享有排他权，会对他人的合法权益和社会公共利益带来不应有的限制。对被诉决定中的该部分认定应予部分撤销，由专利复审委员会针对所述权利要求是否符合专利法第二十六条第四款的规定另行作出审查决定。该项判决可以说具有极其深远的意义，从中我们不难解读出最高法院提高专利质量的导向和决心。从这些争议中可以看出，专利权人在撰写专利权利要求时，就应当密切关注专利文书的撰写质量。等到诉讼发生时，在依据法院来确定专利权利要求的“唯一理解”，或者确定说明书是否可以说明和解释权利要求，那么权利人要冒专利无法无法获得保护的极大风险。  
认真研究国际标准组织的最新资讯，努力谋求将自己的专利整合进入国际标准。国际标准组织(SSOs)是为建立行业标准而设立的自愿性会员组织。SSOs在使技术市场中的各个公司达成统一的技术标准，从而使产品之间可以互相兼容方面贡献卓越。高科技产品通常包含几十乃至上百种不同标准。例如一台电脑包含90多种正式的标准和100多种非正式的兼容性标准。技术标准的统一化增加产品产量，降低成本，减少消费者在使用不同厂家产品间的转换的成本，进而提高产品价格的竞争力。SSOs一直在寻求推广技术标准的统一化；以及寻求能够兼容不同技术的标准。参与行业标准制定的企业通过把他们的技术整合进“标准”，可以获得极大的利益。一是“非收入”式的利益，表现在对参与方产品需求的增加，对技术标准的熟悉而减少今后产品研发的时间，并且增加与使用这些技术标准的产品的兼容性。二是广泛的专利许可，当权利人的专利被整合进标准，则该项专利对于实施一项“标准”中某一个强制或非强制的规定来说是必须的，该专利将成为标准必要专利（SEPs）。其他公司为了实施这些标准就需要使用被一个或多个专利所覆盖的技术，从而使权利人获得更为广泛的许可市场。国内制造企业应当关注、研究、分析标准组织的标准制定状况，标准中的专利布局状况，要加大力度谋求使自己的技术进入标准，以获得更大的竞争优势和国际话语权。  
三、面对智能制造的愿景，应当如何保护专利？  
知识产权制度赋予那些发明新技术的智者、潜心打造大品牌的勤者、创作和传播文化产品的慧者，对他们的成果享有一定程度、一定范围的垄断权，使他们可以通过对权利的垄断独占市场，获取利润。从而激励更多的资金和智慧流向科技和文化创新，流向更高质量的产品，以便为社会公众创造福祉。  
知识产权侵权者的行为实质，是让自己的产品将权利人的正品挤出，分割权利人独占的市场，从而侵害权利人的利益。即使存在市场的极其不确定性，但一般情况下侵权行为大规模、重复发生，会导致权利人对市场的独占遭到破坏，盈利遭受影响，并进而危害到进一步开发和品牌培育的投入。同时，侵权行为自身具有非法性和恶意，对于企业创新道德文化具有极为深远的破坏作用。因而，保证权利人在遭遇侵权时能够获得与其知识产权的市场价值正相关的赔偿，是知识产权保护力度的最直接体现。不能够保证侵权人受到足够惩戒，就不能确保创新资金和品牌后续资金的持续投入，智能制造的目标就根本无法实现。  
针对知识产权侵权损害赔偿额长期偏低的现状，广东高院近七年来一直在全省法院致力于通过完善司法证据制度以提高侵权损害赔偿的数额。我们于2013年向全省法院颁行的《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》规定了：1.证据披露制度，即在知识产权侵权诉讼中，处于一方当事人及其诉讼代理人掌控中而另一方当事人难以获得的涉及被控侵权人获利状况的证据，如当事人的真实财务账册等，另一方当事人可以申请人民法院责令证据持有人披露，被申请人负有披露该等证据的义务。2.证据妨碍规则，即在知识产权侵权诉讼中，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容可以证明其诉请的侵权损害赔偿数额成立的，人民法院可以结合有关情况推定该主张成立。并且，当事人阻扰、抗拒、破坏法院的保全措施的，可以视为被申请人持有不利于自己的证据但拒绝提供，同样属于构成举证妨碍。另外，在人民法院进行证据保全时提交残缺、虚假的财务账册的，亦可视为被申请保全人隐匿了对自己不利的真实证据，也构成举证妨碍。3.高度盖然性证据规则。即在知识产权侵权诉讼中，若当事人有证据证明其损失或获利明显超过法定赔偿最高限额，但不能准确计算权利人实际损失或侵权人侵权获利的具体数额的，人民法院可以在法定最高限额以上合理确定权利人的实际损失或侵权人的侵权获利数额。又或者，当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的如销售数量等部分数据，其他所需数据尚不能确定的，人民法院可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定其他数据，以实际查明数额与酌定数额相结合的方法计算实际损失数额或侵权人的侵权获利数额。除此之外，《纪要》还规定了评估专家、审计师、会计师等专业人士作为专家辅助人出庭辅助法官查明事实等等制度和做法。  
我们从2013年开始试点，从2014年与2016年的对比数据来看，广东知识产权侵权案件的判赔数额中商标纠纷同比提高22%，著作权纠纷同比提高48%，实用新型和发明纠纷平均分别提高36%和21%。维权费用同比增长3.5倍。同时，涌现了腾讯诉奇虎不正当竞争案、佛山海天公司案、迈瑞诉理邦案等一大批有代表性的案件。构建一个科学、合理的侵权损害赔偿的司法认定体系，确保创新后继有力，从而使知识产权在社会财富的增长中扮演龙头角色，是我们应尽的职能和职责。  
从另一方面来说，我们也明显感受到，专利权赔偿数额总体来说不够高的一个很大原因是，目前整体来看劣质专利和技术含量低的小发明的数量较大，这些专利的市场机制本质上就有限，获得极大赔偿额，反而是违背事实的。所以赔偿数额还极大的依赖于各企业自身专利质量和水平的提高。另外，查明知识产权侵权损害的实际损失，让权利人获得高额赔偿，是一个需要预付诉讼成本的活动。这个成本包括时间成本和金钱成本，后者如组建专业的诉讼团队，引入专家辅助人等等。如果企业一边高喊提高知识产权赔偿数额，一边零费用零赔偿数额证据来法院起诉，那无疑是缘木求鱼，根本无法达到保护自己知识产权的目的。  
总之，智能制造，需要技术上的匠心精神，需要高度市场化法治化的营商环境，需要对知识产权的充分尊重，尤其需要少说空话大话，脚踏实地，才能早日实现我们的目标。  
写于2018年8月8日  
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