学军每日一案：(上）网络游戏相关行为的司法认定_东坑律师_寮步律师_大岭山律师事务所
发布日期：2018,06,21 作者：张学军 来源： 已浏览：953
学军每日一案：(上）网络游戏相关行为的司法认定_东坑律师_寮步律师_大岭山律师事务所
(上）网络游戏相关行为的司法认定
广东省高级人民法院知识产权庭副庭长 张学军
作者按：2015年我曾以《现行著作权法框架下的网游知识产权司法保护》为题，对网络游戏所涉知识产权的客体、权属，权利人的困境、权利扩张要求和司法原则等做过一些梳理和研究。今年以来，我对涉网络游戏多个热点问题进行了再思考和研究，对其中很多问题重新调整和更新了自己的认识和观点，在此基础上形成本文，供大家批评指正。
本文仅仅系作者个人对网络游戏著作权类型化问题的学术研究，不代表作者供职单位的权威意见，也不涉及任何正在审理中案件的未来结论。
网络游戏作为文化产业而且是产值极高的一项文化产业，越来越受到各方的关注，产业链条上的各方利益也难免发生激烈的冲突。这些利益冲突应该依据什么法律和原则来调整，如何保护创新，如何公平合理的将利益分配到创作与传播的各方主体身上，在著作权法相关规定较为陈旧、缺位的现状下，变得尤为困难，需要投入更多的时间和精力对它进行深入的研究和思考。
一、权利法定原则与网络游戏相关权利客体的确定
（一）司法处理知识产权纠纷的方法论
在长期的司法实践和社会调研中我们发现，围绕网络游戏相关纠纷，法院跟权利人之间对争议的处理路径有很大的分野。权利人谈网络游戏时，首先立论的基点是“我的网络游戏应该获得保护”，把这个调子定下来以后，他们再想应该去哪里找法律依据来支持这个基点。而当一个知识产权纠纷来到法官面前时，我们首先、也一定要问的是“你究竟有什么权利”？如果我们根据现行法律相关法条来判断，认定原告不享有权利的话，就无法提供保护。可见，法院与权利人的方法和路径其实是有很大区别的，思考的出发点和落脚点是不一样的。司法没有也不应该先入为主的、当然地说应该保护谁，而是应该从分析权利类型入手。
在考虑“有没有权利”这个问题时，我们首先要坚持的是知识产权法定原则。知识产权的法定原则是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。根据知识产权法定原则，保护网络游戏相关知识产权的前提是要先确定网络游戏是哪一种知识产权的客体，确定其属于哪一种客体之后，我们才能确定它属于什么权利；确定它属于哪一种权利后，我们才能确定比对原则，确定是否属于相同相近似的抄袭，接下去才能够确定责任。这就是前述司法处理知识产权侵权纠纷的方法论。
之所以要坚持知识产权的法定原则，其原因首先在于知识产权跟我们所看到的房屋、汽车、桌子不一样，它最大的特性是无形性。知识产权的无形性决定了权利的内容、边界时常处于一种模糊的状态，需要确定一个具体的、清晰的内容和边界；这同时也就在权利人和社会公共利益之间划定了一个清晰的边界，以防止正常的、理性的、诚信的经营者误入雷区。同时，划定专利权、商标权和著作权的清晰的权利内容和边界，也是为了避免把不属于权利人的权益读入权利的范围，这样就会压缩和影响公众的利益空间。
（二）网游是什么作品？
著作权法没有明确网络游戏的内涵和外延，中国互联网络信息中心（CNNIC）对网络游戏的定义是：“指以电脑为客户端、互联网为数据传输介质，必须通过TCP/IP协议实现多个用户同时参与的游戏产品，用户可以通过对于游戏中任务角色或者场景的操作实现娱乐、交流的目的。”该定义重点是对游戏产品形态和传播途径的描述，而非对网络游戏法律属性的界定。
从游戏制作过程来看，一般大型游戏的开发主要包括三个团队：策划团队负责策划游戏的故事情节、背景、玩法、风格。程序团队负责开发游戏的软件，网游是通过计算机传播并与用户完成互动的产品，必须由软件程序作为基础支撑。美术团队负责建筑、角色、地形等的绘图。在此开发过程中，会产生以下权利：首先一定会产生软件作品，包括程序、文档。其次是美术作品。美术作品是指“绘画、书法、雕塑等等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术”，当我们判断一个客体是否是美术作品的时候，一定要用二维或者三维的造型艺术来衡量它。只有那些符合平面造型艺术的游戏画面和人物造型，才构成美术作品。
关于网游是否构成类电作品的问题，我们还是要从著作权法关于类电作品的定义出发。著作权法规定类电作品是“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”同时，对于录像制品也确定了相同的定义。我们现在用这个定义衡量网游，就会发现同样它可以固定在一定的介质之上、由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助互联网传播。由此，我们会发现网游具备类电作品或者制品的基本特征。只不过要区分它究竟是作品还是制品，需要衡量独创性。
广东省高级法院曾经就区分作品和制品出台过指导意见，认为电影作品一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。对戏剧、小品、歌舞等表演方式进行拍摄时，拍摄者采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式，均不能够产生电影作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。也就是说，电影作品和录像制品都是一系列有伴音或者无伴音的画面，如果它们符合上述电影作品的要件的，属于电影作品。反过来，例如我在某个演讲厅里讲座，有一些摄影机器对我的演讲内容进行录制，它从不同的角度拍摄演讲者，镜头可能有远近拉伸，角度变化，但这种简单的改变无法达到电影作品独创性的要求。
以上述法律规定分析网游，如果网络游戏符合上述要件的话，它是有可能会构成类电作品的。法院认定网游属于类电作品的判决，很多人提出了反对意见。我想主要还是因为网络游戏本身的故事情节、导演风格等等毕竟跟典型的艺术电影作品有一定的距离。然而电影本身也是具有多种艺术风格的，也分风景片、故事片、文艺片、纪录片、科教片等等种类，以电影作品的故事情节不够丰富来拒绝认定其具有独创性，理据似乎还不是太充分。
与网络游戏相关的知识产权还有商标权。网游开发者目前倾向于在第9类注册商标，核定使用在“计算机游戏软件”这一类商品上；或者在第41类注册系服务商标，核定使用“在计算机网络上提供在线游戏”服务上。但是这里要特别注意的是，第41服务商标指的是通过计算机网络为他人提供在线游戏服务的那些游戏服务商，区别的是不同的游戏开发主体，例如网易、腾讯、盛大这些不同的开发者，而不是区别不同的游戏产品。
是否还有其他知识产权呢？例如，游戏策划方案是否构成知识产权客体？一个仅仅以数个关键词来简单描述游戏的设计目的、设计思考的游戏策划方案，如果在开发者采取了保密措施的状态下被他人窃取了，窃取者使用这个游戏方案中的相关想法、“点子”开发出游戏产品，有可能会构成侵害商业秘密。但是反过来，如果说方案本身处于公开状态，有人利用方案中的想法、创意制作出游戏产品，此时权利人能否用这个技术方案主张行为人侵害其作品改编权或者复制权？毫无疑问，对于前者，由于该方案的表达过于简单，创意想法均属于思想，因而行为人不构成侵害作品改编权，更加无法构成侵害文字作品复制权。另外，在反不正当竞争的视域下，可能还有游戏名称属于“有一定影响的作品名称”的问题。
有人主张，对于作品的类型，可以采取开放性认定的原则。理由是：从整个世界范围来，对于游戏类型进行限定的立法例不多；目前科学技术和商业模式的创新发展太快，新的作品形式不断地出现。从开放作品类型的原则出发，可以把“网络游戏”作为一种独立的作品类型来对待。
对于作品类型是否应该坚持开放性认定，开放到何种范围和程度？笔者对于作品类型的立法例没有进行过专业研究，在此不敢妄言。当然，已经有法院的生效判决将“网页”认定为一种作品，并且进行了保护，这实际上已经突破了著作权法列举的作品类型。但是，如果把网络游戏确定为一种独立的作品类型，带来的问题是，应该根据何种比对原则确定其是否构成相同和实质近似呢？软件、美术作品、类电作品都有其确定的权利客体确定原则、权利归属认定原则以及侵权比对原则，对于一种独立的“网络游戏”作品，我们应该根据何种原则去进行被诉作品与权利作品的比对呢？
二、游戏相关知识产权的权利归属
（一）游戏软件
根据著作权法相关规定，软件的著作权有可能归属创作作品的公民；同时，大型的在线网络游戏通常利用开发者的物质技术条件创作，并由开发者承担责任，根据著作权法第16条的规定构成特殊职务作品，除署名权外的的所有权益都归属开发者。
（二）美术作品
美术作品权利毫无疑问归属作者。
（三）以类似摄制电影的手法创作的作品
根据著作权法第15条，类电作品的权利人毫无疑问是制片者。15条的立法采取了大陆法系如德国的立法原则，即虽然编剧、导演等是电影作品的作者，但电影的著作权法定由作者转让给制片人。这种立法原则考虑的是整个团队所有的权益统一集中由制片者即投资者享有，再由制片者跟词曲作者、导演、剧本签署相关的合同，使用他们的作品。在此前提下，再规定剧本、音乐等等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。
实践中产生争议的是何谓“可以单独使用的作品？”要构成“可以单独使用的作品”，要件一是能够脱离电影作品本身另行制作。要件二是不得与电影作品著作权的行使相冲突。因为作品的本质是表达，剧本以文字为表达形式，而电影最基本的表达形式是画面，再辅以台词、音响效果等等。可见剧本的表现形式与电影的表现形式是不一样的，所以剧本可以另行制作和出版，作者可以单独行使复制权。同样，音乐以五线谱构成曲，以文字构成词，与画面是完全不同的表现形式，因此电影的词曲作者可以把词曲另行许可给其他表演者演唱、演奏并出版。
电影的每一帧截图画面能否满足单独使用的条件？或者是否可以将人物形象的“抠图”单独使用即另行制作出版？答案是显然不行。因为电影画面不同于剧本、词曲这些不同的表达形式；整部电影完全是由一帧一帧的画面构成的，如果把电影中的画面或人物形象“抠图”拿来单独使用，就会与原电影制作者行使权利相冲突，所以电影画面和人物形象“抠图”不属于可以单独使用即可以独立于电影本身而另行制作出版的作品。
在某知名动漫电影未经许可被改编为网络游戏的纠纷中，电影制片者起诉网络游戏开发者构成侵权，被告抗辩主张说其使用的是动漫电影中的人物画面和人物形象，该等画面和人物形象属于可以单独使用的作品即美术作品，权利人是美术作品作者，而不是制片者。我个人意见这样的抗辩理由是不成立的，这个游戏所使用的动漫电影的画面和人物形象不属于可以单独使用的作品，其权利归属制片者。
同样，在胡进庆、吴云初诉上海美术电影制片厂的案件中，胡进庆、吴云作为电影中“葫芦娃”的美术作品作者，主张葫芦娃人物形象属于可以独立于影片而单独使用的作品，应该由美术作品作者享有著作权。这个案件最后以葫芦娃属于职务作品而驳回了胡进庆、胡云的主张，但是我个人意见这个案件除了职务作品问题以外，还有一个最关键的问题是，葫芦娃人物形象本身不属于可以独立于影片由美术作者单独行使著作权的作品，其权利由制片者所有。
另外，有人主张玩家参与游戏互动之后呈现出来的网络游戏画面和情节演进构成一部新的电影作品，玩家是这部新的电影作品的创作人和权利人；若是不将玩家每次“打出来”的游戏结果认定为新作品，就无法解释为何每次玩家“打出的”结果都不一样。笔者认为，这里首先要解决的是玩家的行为是否文学创作行为？
1.开放式网络游戏。如果游戏开发者开放图库和画图工具，允许玩家创作新的人物、场景；又或者开放游戏的情节创作，由玩家续写不同的情节推进或者故事结尾的话，玩家行为是一种创作行为，可能会在开发者提供的游戏的基础上创作出一个新的作品。
2.封闭式网络游戏。目前绝大多数游戏并未开放创作工具和游戏的故事架构给玩家，这个时候玩家参与游戏互动的行为不属于创作行为。首先，玩家的行为实质是在网络游戏公司创作好的场景中，扮演网络游戏给他的角色形象，在设立好的游戏规则、游戏玩法内进行闯关活动。这种闯关活动实际上类似于体育竞技，与写剧本的工作，画图的工作，以及电影的投资活动均有明显分别，明显不是电影创作行为。其次，玩家每次过关成功或者失败，都会产生不同的情节和结果，可是这种情节和结果是按照网络游戏公司设计的游戏规则和技巧自动生成的。即使不同的玩家，只要竞技水平相同，就可以得出相同的结果，这就说明这种“闯关”活动不具有创作所特有的表达个人思想的特征。因为对于创作活动来说，只要人不同，创作出来的作品就一定不同；每一个人创作出来的作品都具有独创性，很少可能雷同。人类的表达就像声纹指纹一样，每个人都有自己独特的表达方式。
有人主张，比如说玩家发明了一种“甩鼠标”的动作，在甩鼠标的过程中可以快速地射出子弹，发明甩鼠标的这个行为的玩家的行为就是创作。我认为这个行为跟文学创作行为还是有区别的，因为这个动作考验的是人类快速反应的能力，是一种竞技能力。还有人主张，在大多数的在线游戏中，例如“魔兽世界”和“炉石传说”，魔兽以反击队和战场为基础，尽管游戏为玩家设立了每一个职业的制约和权限，但是如何组建团队、如何攻略BOSS，都是玩家个人智慧的体现。有时玩家的游戏推进过程是不但是不可重复的，甚至也是游戏开发者无法预料的，游戏开发者还要根据玩家的展现去调整游戏，因此玩家的行为具有很高的独创性，属于创作。笔者认为，毫无疑问，玩家的参与是游戏作品不同于一般类电作品的最大不同之处。网游是一个玩家不断与作品互动的过程。但是这里我们研究的是“创作”，需要回到著作权法去考虑何谓创作活动。创作活动，无论文字的表达也好，形象的塑造也好，都是人类对自己思考和感情的表达与抒发。而玩家在竞技时，比试的是人类的大脑在面临竞赛和挑战时思考和反映能力的快慢。例如在足球场上，球员之间要斗智斗勇，要快速反应。教练要组织战术和调整战术，球员会根据教练的指导临场改变战术；或者在与对方球员的攻防互动中改变战术。这时每一场比赛都是不可复制的，但是比赛行为依然不构成创作，我们从来不会认为梅西在写小说，或者西班牙队在搞美术，我们永远都会说他们在竞技。
（未完待续）
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(上）网络游戏相关行为的司法认定
广东省高级人民法院知识产权庭副庭长 张学军
作者按：2015年我曾以《现行著作权法框架下的网游知识产权司法保护》为题，对网络游戏所涉知识产权的客体、权属，权利人的困境、权利扩张要求和司法原则等做过一些梳理和研究。今年以来，我对涉网络游戏多个热点问题进行了再思考和研究，对其中很多问题重新调整和更新了自己的认识和观点，在此基础上形成本文，供大家批评指正。
本文仅仅系作者个人对网络游戏著作权类型化问题的学术研究，不代表作者供职单位的权威意见，也不涉及任何正在审理中案件的未来结论。
网络游戏作为文化产业而且是产值极高的一项文化产业，越来越受到各方的关注，产业链条上的各方利益也难免发生激烈的冲突。这些利益冲突应该依据什么法律和原则来调整，如何保护创新，如何公平合理的将利益分配到创作与传播的各方主体身上，在著作权法相关规定较为陈旧、缺位的现状下，变得尤为困难，需要投入更多的时间和精力对它进行深入的研究和思考。
一、权利法定原则与网络游戏相关权利客体的确定
（一）司法处理知识产权纠纷的方法论
在长期的司法实践和社会调研中我们发现，围绕网络游戏相关纠纷，法院跟权利人之间对争议的处理路径有很大的分野。权利人谈网络游戏时，首先立论的基点是“我的网络游戏应该获得保护”，把这个调子定下来以后，他们再想应该去哪里找法律依据来支持这个基点。而当一个知识产权纠纷来到法官面前时，我们首先、也一定要问的是“你究竟有什么权利”？如果我们根据现行法律相关法条来判断，认定原告不享有权利的话，就无法提供保护。可见，法院与权利人的方法和路径其实是有很大区别的，思考的出发点和落脚点是不一样的。司法没有也不应该先入为主的、当然地说应该保护谁，而是应该从分析权利类型入手。
在考虑“有没有权利”这个问题时，我们首先要坚持的是知识产权法定原则。知识产权的法定原则是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。根据知识产权法定原则，保护网络游戏相关知识产权的前提是要先确定网络游戏是哪一种知识产权的客体，确定其属于哪一种客体之后，我们才能确定它属于什么权利；确定它属于哪一种权利后，我们才能确定比对原则，确定是否属于相同相近似的抄袭，接下去才能够确定责任。这就是前述司法处理知识产权侵权纠纷的方法论。
之所以要坚持知识产权的法定原则，其原因首先在于知识产权跟我们所看到的房屋、汽车、桌子不一样，它最大的特性是无形性。知识产权的无形性决定了权利的内容、边界时常处于一种模糊的状态，需要确定一个具体的、清晰的内容和边界；这同时也就在权利人和社会公共利益之间划定了一个清晰的边界，以防止正常的、理性的、诚信的经营者误入雷区。同时，划定专利权、商标权和著作权的清晰的权利内容和边界，也是为了避免把不属于权利人的权益读入权利的范围，这样就会压缩和影响公众的利益空间。
（二）网游是什么作品？
著作权法没有明确网络游戏的内涵和外延，中国互联网络信息中心（CNNIC）对网络游戏的定义是：“指以电脑为客户端、互联网为数据传输介质，必须通过TCP/IP协议实现多个用户同时参与的游戏产品，用户可以通过对于游戏中任务角色或者场景的操作实现娱乐、交流的目的。”该定义重点是对游戏产品形态和传播途径的描述，而非对网络游戏法律属性的界定。
从游戏制作过程来看，一般大型游戏的开发主要包括三个团队：策划团队负责策划游戏的故事情节、背景、玩法、风格。程序团队负责开发游戏的软件，网游是通过计算机传播并与用户完成互动的产品，必须由软件程序作为基础支撑。美术团队负责建筑、角色、地形等的绘图。在此开发过程中，会产生以下权利：首先一定会产生软件作品，包括程序、文档。其次是美术作品。美术作品是指“绘画、书法、雕塑等等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术”，当我们判断一个客体是否是美术作品的时候，一定要用二维或者三维的造型艺术来衡量它。只有那些符合平面造型艺术的游戏画面和人物造型，才构成美术作品。
关于网游是否构成类电作品的问题，我们还是要从著作权法关于类电作品的定义出发。著作权法规定类电作品是“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”同时，对于录像制品也确定了相同的定义。我们现在用这个定义衡量网游，就会发现同样它可以固定在一定的介质之上、由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助互联网传播。由此，我们会发现网游具备类电作品或者制品的基本特征。只不过要区分它究竟是作品还是制品，需要衡量独创性。
广东省高级法院曾经就区分作品和制品出台过指导意见，认为电影作品一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。对戏剧、小品、歌舞等表演方式进行拍摄时，拍摄者采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式，均不能够产生电影作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。也就是说，电影作品和录像制品都是一系列有伴音或者无伴音的画面，如果它们符合上述电影作品的要件的，属于电影作品。反过来，例如我在某个演讲厅里讲座，有一些摄影机器对我的演讲内容进行录制，它从不同的角度拍摄演讲者，镜头可能有远近拉伸，角度变化，但这种简单的改变无法达到电影作品独创性的要求。
以上述法律规定分析网游，如果网络游戏符合上述要件的话，它是有可能会构成类电作品的。法院认定网游属于类电作品的判决，很多人提出了反对意见。我想主要还是因为网络游戏本身的故事情节、导演风格等等毕竟跟典型的艺术电影作品有一定的距离。然而电影本身也是具有多种艺术风格的，也分风景片、故事片、文艺片、纪录片、科教片等等种类，以电影作品的故事情节不够丰富来拒绝认定其具有独创性，理据似乎还不是太充分。
与网络游戏相关的知识产权还有商标权。网游开发者目前倾向于在第9类注册商标，核定使用在“计算机游戏软件”这一类商品上；或者在第41类注册系服务商标，核定使用“在计算机网络上提供在线游戏”服务上。但是这里要特别注意的是，第41服务商标指的是通过计算机网络为他人提供在线游戏服务的那些游戏服务商，区别的是不同的游戏开发主体，例如网易、腾讯、盛大这些不同的开发者，而不是区别不同的游戏产品。
是否还有其他知识产权呢？例如，游戏策划方案是否构成知识产权客体？一个仅仅以数个关键词来简单描述游戏的设计目的、设计思考的游戏策划方案，如果在开发者采取了保密措施的状态下被他人窃取了，窃取者使用这个游戏方案中的相关想法、“点子”开发出游戏产品，有可能会构成侵害商业秘密。但是反过来，如果说方案本身处于公开状态，有人利用方案中的想法、创意制作出游戏产品，此时权利人能否用这个技术方案主张行为人侵害其作品改编权或者复制权？毫无疑问，对于前者，由于该方案的表达过于简单，创意想法均属于思想，因而行为人不构成侵害作品改编权，更加无法构成侵害文字作品复制权。另外，在反不正当竞争的视域下，可能还有游戏名称属于“有一定影响的作品名称”的问题。
有人主张，对于作品的类型，可以采取开放性认定的原则。理由是：从整个世界范围来，对于游戏类型进行限定的立法例不多；目前科学技术和商业模式的创新发展太快，新的作品形式不断地出现。从开放作品类型的原则出发，可以把“网络游戏”作为一种独立的作品类型来对待。
对于作品类型是否应该坚持开放性认定，开放到何种范围和程度？笔者对于作品类型的立法例没有进行过专业研究，在此不敢妄言。当然，已经有法院的生效判决将“网页”认定为一种作品，并且进行了保护，这实际上已经突破了著作权法列举的作品类型。但是，如果把网络游戏确定为一种独立的作品类型，带来的问题是，应该根据何种比对原则确定其是否构成相同和实质近似呢？软件、美术作品、类电作品都有其确定的权利客体确定原则、权利归属认定原则以及侵权比对原则，对于一种独立的“网络游戏”作品，我们应该根据何种原则去进行被诉作品与权利作品的比对呢？
二、游戏相关知识产权的权利归属
（一）游戏软件
根据著作权法相关规定，软件的著作权有可能归属创作作品的公民；同时，大型的在线网络游戏通常利用开发者的物质技术条件创作，并由开发者承担责任，根据著作权法第16条的规定构成特殊职务作品，除署名权外的的所有权益都归属开发者。
（二）美术作品
美术作品权利毫无疑问归属作者。
（三）以类似摄制电影的手法创作的作品
根据著作权法第15条，类电作品的权利人毫无疑问是制片者。15条的立法采取了大陆法系如德国的立法原则，即虽然编剧、导演等是电影作品的作者，但电影的著作权法定由作者转让给制片人。这种立法原则考虑的是整个团队所有的权益统一集中由制片者即投资者享有，再由制片者跟词曲作者、导演、剧本签署相关的合同，使用他们的作品。在此前提下，再规定剧本、音乐等等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。
实践中产生争议的是何谓“可以单独使用的作品？”要构成“可以单独使用的作品”，要件一是能够脱离电影作品本身另行制作。要件二是不得与电影作品著作权的行使相冲突。因为作品的本质是表达，剧本以文字为表达形式，而电影最基本的表达形式是画面，再辅以台词、音响效果等等。可见剧本的表现形式与电影的表现形式是不一样的，所以剧本可以另行制作和出版，作者可以单独行使复制权。同样，音乐以五线谱构成曲，以文字构成词，与画面是完全不同的表现形式，因此电影的词曲作者可以把词曲另行许可给其他表演者演唱、演奏并出版。
电影的每一帧截图画面能否满足单独使用的条件？或者是否可以将人物形象的“抠图”单独使用即另行制作出版？答案是显然不行。因为电影画面不同于剧本、词曲这些不同的表达形式；整部电影完全是由一帧一帧的画面构成的，如果把电影中的画面或人物形象“抠图”拿来单独使用，就会与原电影制作者行使权利相冲突，所以电影画面和人物形象“抠图”不属于可以单独使用即可以独立于电影本身而另行制作出版的作品。
在某知名动漫电影未经许可被改编为网络游戏的纠纷中，电影制片者起诉网络游戏开发者构成侵权，被告抗辩主张说其使用的是动漫电影中的人物画面和人物形象，该等画面和人物形象属于可以单独使用的作品即美术作品，权利人是美术作品作者，而不是制片者。我个人意见这样的抗辩理由是不成立的，这个游戏所使用的动漫电影的画面和人物形象不属于可以单独使用的作品，其权利归属制片者。
同样，在胡进庆、吴云初诉上海美术电影制片厂的案件中，胡进庆、吴云作为电影中“葫芦娃”的美术作品作者，主张葫芦娃人物形象属于可以独立于影片而单独使用的作品，应该由美术作品作者享有著作权。这个案件最后以葫芦娃属于职务作品而驳回了胡进庆、胡云的主张，但是我个人意见这个案件除了职务作品问题以外，还有一个最关键的问题是，葫芦娃人物形象本身不属于可以独立于影片由美术作者单独行使著作权的作品，其权利由制片者所有。
另外，有人主张玩家参与游戏互动之后呈现出来的网络游戏画面和情节演进构成一部新的电影作品，玩家是这部新的电影作品的创作人和权利人；若是不将玩家每次“打出来”的游戏结果认定为新作品，就无法解释为何每次玩家“打出的”结果都不一样。笔者认为，这里首先要解决的是玩家的行为是否文学创作行为？
1.开放式网络游戏。如果游戏开发者开放图库和画图工具，允许玩家创作新的人物、场景；又或者开放游戏的情节创作，由玩家续写不同的情节推进或者故事结尾的话，玩家行为是一种创作行为，可能会在开发者提供的游戏的基础上创作出一个新的作品。
2.封闭式网络游戏。目前绝大多数游戏并未开放创作工具和游戏的故事架构给玩家，这个时候玩家参与游戏互动的行为不属于创作行为。首先，玩家的行为实质是在网络游戏公司创作好的场景中，扮演网络游戏给他的角色形象，在设立好的游戏规则、游戏玩法内进行闯关活动。这种闯关活动实际上类似于体育竞技，与写剧本的工作，画图的工作，以及电影的投资活动均有明显分别，明显不是电影创作行为。其次，玩家每次过关成功或者失败，都会产生不同的情节和结果，可是这种情节和结果是按照网络游戏公司设计的游戏规则和技巧自动生成的。即使不同的玩家，只要竞技水平相同，就可以得出相同的结果，这就说明这种“闯关”活动不具有创作所特有的表达个人思想的特征。因为对于创作活动来说，只要人不同，创作出来的作品就一定不同；每一个人创作出来的作品都具有独创性，很少可能雷同。人类的表达就像声纹指纹一样，每个人都有自己独特的表达方式。
有人主张，比如说玩家发明了一种“甩鼠标”的动作，在甩鼠标的过程中可以快速地射出子弹，发明甩鼠标的这个行为的玩家的行为就是创作。我认为这个行为跟文学创作行为还是有区别的，因为这个动作考验的是人类快速反应的能力，是一种竞技能力。还有人主张，在大多数的在线游戏中，例如“魔兽世界”和“炉石传说”，魔兽以反击队和战场为基础，尽管游戏为玩家设立了每一个职业的制约和权限，但是如何组建团队、如何攻略BOSS，都是玩家个人智慧的体现。有时玩家的游戏推进过程是不但是不可重复的，甚至也是游戏开发者无法预料的，游戏开发者还要根据玩家的展现去调整游戏，因此玩家的行为具有很高的独创性，属于创作。笔者认为，毫无疑问，玩家的参与是游戏作品不同于一般类电作品的最大不同之处。网游是一个玩家不断与作品互动的过程。但是这里我们研究的是“创作”，需要回到著作权法去考虑何谓创作活动。创作活动，无论文字的表达也好，形象的塑造也好，都是人类对自己思考和感情的表达与抒发。而玩家在竞技时，比试的是人类的大脑在面临竞赛和挑战时思考和反映能力的快慢。例如在足球场上，球员之间要斗智斗勇，要快速反应。教练要组织战术和调整战术，球员会根据教练的指导临场改变战术；或者在与对方球员的攻防互动中改变战术。这时每一场比赛都是不可复制的，但是比赛行为依然不构成创作，我们从来不会认为梅西在写小说，或者西班牙队在搞美术，我们永远都会说他们在竞技。
（未完待续）
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