被担保债权种类争议对抵押权的影响_东莞大朗律师_东莞松山湖律师事务所

被担保债权种类争议对抵押权的影响——基于《担保法解释》第56条及61条实践的分析

 作者｜杨名飞

一、被担保债权种类的争议

 （一）“被担保债权种类”概念的重要性

 抵押权具有对主债权的从属性，这种从属性要求抵押权所担保的债权需要明确可确定，有学者将此称为“特定性”（参见崔建远：《物权：规范与学说》（下册），清华大学出版社2011年第一版，第757页）。

 

《物权法》第185条第2款规定：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”

 

《担保法》第39条也有类似规定。可见抵押合同中订明“被担保债权种类”、“被担保债权金额”以及“履行期限”三个要素是对所担保的主债权进行特定化的三个备选要素。

 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年，以下简称《担保法解释》）第56条第1款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”

 

该条进一步将“被担保主债权的种类”列为抵押中各方必要的合意之点，进而具有了“法定的”重要地位。

 

（二）争议的表现

 

然而，对于“被担保债权种类”这个在抵押权设立中具有重要地位的概念，立法却并无任何解释和明确。这便在实践中引起了较大的争议，这种争议可以表现在以下两个方面：

 

1、在抵押合同层面，对于“被担保债权种类”的不同理解可能引发就“被担保债权是否达成一致”（亦即对“合意性”）的争议。这种争议在上述《担保法解释》第56条第1款的影响下，会导致对抵押合同是否成立发生纷争，进而影响抵押权效力的认定。

 

2、在抵押登记层面，对于“被担保债权种类”的争议可能导致对于“抵押权人所主张的债权是否为登记上抵押权所担保的债权”发生争议，亦即对债权的“同一性”出现分歧。尤其在存在多笔债权时，争议会更加棘手。此外，第三人信赖的保护（抵押登记的公信力）也将影响司法裁判对“被担保债权种类”的解释和判断。

 

（三）争议的初步分析

 

“被担保债权种类”表述为“种类”，因此从语义上应当是基于某标准而对债权的划分。逻辑上，分类的标准十分重要：如被担保债权划分出的“种类”数量较小，则每一种类的内涵也较小，外延较大；反之，如划分出的“种类”数量较多，则每一种类内涵较大，外延较小。

 

作为合同上待合意的要素，“被担保债权种类”这一概念的外延越大，则越有可能形成合意；反之，其外延越小则越难以形成合意。类似的，作为抵押权与债权“特定化”的要求，如其外延越大，则债权人所主张的债权越可能被认定为被该抵押权所担保；如其外延越小，则债权人所主张的债权越可能认定为不被该抵押权所担保。

 

针对该问题，学理和实践有不同的解释和应对：

 

1、根据《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》的解释，被担保债权的种类是指财物之债与劳务之债，其中财物之债分为特定物之债与种类物之债（参见《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年，第336-337页）。

 

然而，该解释更多的是根据债的标的内容对“债”的学理分类，这种分类有助于我们理解债的种类，但是对于上述争议的解决却意义有限。一方面，如果以此为标准，将所有被担保债权分为财物之债与劳务之债两类，则显然内涵过小、外延过大，以至于就该点形成合意难度过低，而且抵押登记上也较容易的认定为同一。另一方面，抵押合同的实践中几乎从未见约定被担保债权的种类的措辞为“财物之债”或“特定物之债”甚至“金钱之债”，因此该解释并未能在实践中被采纳。

 

2、商业实践中的做法则似乎是进入另一个极端：即十分明确的援引主合同。如表述为：“为确保甲方与乙方（即“主协议债务人”或“债务人”）签订的编号为XXX的《借款协议》（上述协议以下简称“主协议”）的履行，保障甲方债权的实现，乙方愿意以其财产为主协议所形成的债权提供抵押担保，甲方同意接受乙方所提供的抵押担保。”这种表述几乎可以确保交易相关方所指的被担保债权本身的同一，从而在商业实践中能较好的避免争议；但是如果从裁判角度以此为标准解释当事人的意思，则显然会失之过苛。

 

可见，对该概念的争议采取何种解释规则，对于平衡当事人之间的利益至为重要。

 

二、争议及其解释在抵押合同层面的影响

 

（一）影响性质

 

前文已述，在无法判断当事人就被担保债权种类形成合意的情形下，根据《担保法解释》第56条第1款的规定，抵押合同将被认定不成立。该不成立进而将使债权人主张抵押权的诉讼请求被驳回，抵押登记也可能被诉请注销，对当事人的影响不可谓不巨。

 

由于在抵押合同层面，所涉及争议首先影响抵押合同的成立上，因此此类争议的本质是“合意性”争议。

 

（二）解释规则的考量

 

根据民法上意思表示解释的理论，对合意性争议的解决基本原则是当事人内心真实意思的探究。

 

《民法总则》第142条第1款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。”而且，即便《担保法解释》第56条第1款自身也规定了裁判者可根据主合同和抵押合同进行补正或者推定。因此，对抵押合同层面意思表示的解释，应当深入到具体当事人在其所处的情境下的表意以及相关交易安排、交易背景下去解读，而不应当是抽象的进行概念划分和机械的对号入座。

 

（三）案例：实质可确认的解释规则

 

1、案例内容

 

平安银行股份有限公司南京分行与奚毓美、王洪贵金融借款合同纠纷二审民事裁定书（（2016）苏01民终1322号）对于作为抵押合同的《具结书》的效力进行了如下分析：

 

“本院经审查认为，......平安银行为支持其诉请主张提交了2011年7月7日王洪贵签名的《具结书》和同日王洪贵签名的《南京市江宁区房屋权属登记收件收据》原件，认为王洪贵已经以其名下坐落在江宁开发区庄排路18号1-405的房地产，为奚毓美的案涉贷款设立抵押担保，并已经办理了他项权证。本院认为，上述具结书和收据上王洪贵的签名属实，但《具结书》上对于担保的借款数额、主债权的种类具体内容均未注明，而奚毓美与平安银行之间除本案贷款合同外，另外还签订有其它多笔贷款合同，故在《具结书》中未具体明确系针对哪一笔贷款进行担保的情形下，应认定其与案涉贷款之间并无关联性。”

 

2、规则讨论

 

从该判决主文中可知，该案中裁判者同时基于以下两点认定为未合意：（1）主观表意上，当事人虽有抵押的意思，但对主债权未进行基本述明。本案中《具结书》对主债权“未注明”即是指此。（2）客观情形上，债务人与债权人之间有多笔债权存在，造成无法区分确定的困境。综合裁判的说理，是上述主客观两方面共同作用下导致了本案被认定为未达成合意。

 

但值得注意的是，逻辑上不能认为上述两点的反命题均为合意成立的“必要条件”——即“合意”的要求既要求对主债权述明，也要求当事人之间债权可予以区分。这两个条件其实都是指向同一目的：如果当事人述明，则可以让裁判者根据表述确定主债权；如果当事人之间仅有一笔债权，裁判者也可以根据该事实推定当事人所欲担保的主债权。因此，“表意清晰”和“客观可确定”这两者各自均是“合意”判断的充分条件。

 

基于此，本案所表现裁判者的解释规则更多的是实质性的解释，即从当事人之间的整体交易关系观察，判断交易外的第三方能否确定当事人的意思，以能否“实质可确认”被担保债权作为判断的依归；而并非在形式上要求对“被担保债权种类”本身进行细化表述要求。

 

（三）小结讨论

 

根据上述分析可知，从对抵押合同成立的影响角度观察，“被担保债权种类”与其说是一个待被解释和界定的必要概念，毋宁说仅仅是实质性的判断债权与抵押权关联性所应考虑的因素之一。

 

1、对“被担保债权种类”的解释无需从语义出发进行界定和分析，并不必要讨论其分类标准并列出清单以便当事人勾选。故此，这个概念本身在物权法上的存在价值即值得商榷。所以从立法角度，与其要求抵押合同中约定“被担保债权种类”，不如直接表述为“被担保债权”即可，而将如何判断的问题作为事实问题留给司法实践。

 

2、从司法适用角度，对“被担保债权种类”的解释应当充分探究当事人意思，着重通过综合当事人以及其各方面交易的存在情况进行分析，使裁判者对于主债权的“特定性”形成内心确信即可。而在当事人之间存在多笔债权的情况下，对这种“特定性”的内心确信的建立的要求更高。从概念本身出发，其实除“被担保债权种类”以外，诸如债权履行期日、合同缔结时间、金额、当事人等其他因素也均可以被用来解释和确定这种“特定性”。

 

三、争议及其解释在抵押登记层面的影响

 

（一）影响性质

 

抵押合同签署后，对于不动产等抵押物还需依法办理抵押权登记。而抵押权作为物权，抵押登记具有公示公信的效力。因此，对于“被担保债权种类”这一概念的争议和解释即可能引致不动产登记（或递交登记的申请文件）中载明的被担保债权的种类和实际主张的债权的种类是否“同一”的争议。因此此类争议的本质是“同一性”争议。

 

这种争议对于最高额抵押而言，将影响债权是否纳入最高额抵押之中；对于一般抵押权而言，则将影响抵押权的效力判断。

 

（二）解释规则的考量

 

《担保法解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该条基于抵押登记的公信力考虑，明确了“登记记载优先”的规则。因此，本层面的争议和解释规则并不能当然的类比抵押合同层面——根据《民法总则》和《合同法》的规则解释当事人的意思，而应当平衡考量当事人意思与登记公信力（第三人的利益保护）这两种价值诉求。

 

在这个层面，如果裁判者采取较为严苛的解释规则，则可能导致较多的出现实际主张的主债权与登记的债权种类不符的情形，进而否定抵押权的效力。相反，若裁判者采取较为宽和的解释规则，则可能导致更多的支持担保效力的认定。

 

（二）案例：语义解释以及主债权合同类型化解释规则

 1、案例内容

 

湖北十堰农村商业银行股份有限公司三堰支行与江万丰、李晓玲等金融借款合同纠纷一案二审民事判决书（（2016）鄂03民终1533号）对最高额抵押中主债权的范围采取很严苛的判断，从而拒绝了债权人将某笔债权纳入最高额抵押范围的主张:

 

“......依据上述约定，《最高额抵押合同》约定的担保事项包括借款合同、银行承兑汇票协议、银行保函及其他文件。但农商行三堰支行于2014年9月10日向襄阳市房产管理局提交的具体抵押物的《情况说明》中明确载明“翰鸿公司向我行申请贷款壹仟贰佰万元整”。在襄阳市房地产管理局出具的六份他项权证的附记中也载明：本次抵押为最高额抵押，房产所有权人江万丰、李晓玲、方贞明、潘建平、陈伟、潘洪艳、张大林、张宏林、陈进、秦春珍为翰鸿公司借款做抵押担保。从翰鸿公司的股东会决议、农商行三堰支行提交的登记资料以及襄阳房管局的实际登记记载来看，江万丰、李晓玲、方贞明、潘建平、陈伟、潘洪艳、张大林、张宏林、陈进、秦春珍的真实意思表示是为翰鸿公司的1200万元借款向农商行三堰支行提供担保责任。......因农商行三堰支行向襄阳市房管局提交的登记资料记载的是“贷款壹仟贰佰万元整”，襄阳市房地产管理局出具的他项权证上记载的内容也是为“借款做抵押担保”，根据上述法律规定，本案担保事项应以抵押登记记载的内容为准，即“银行借款”。因承兑属于票据法律关系，借款属于借贷法律关系，二者在适用的法律、主债务人之间的权利义务、担保人的风险等方面均具有明显区别，显然两者分属不同法律关系。此外，本案《最高额抵押合同》中约定的担保事项包括借款合同、银行承兑（协议）等内容，《最高额抵押合同》系农商行三堰支行提供的格式合同，从农商行三堰支行的角度来看，“借款合同”与“银行承兑协议”也属于并列关系，两者并非同一概念。”

 

湖北省高院对该案作出了再审裁定（（2017）鄂民申2913号）提出“二审法院认定银行承兑业务不属于借款范畴法律依据不充分。”

 

2、解释规则讨论

 

这个案例中值得讨论的解释规则是：

 

（1）语义解释规则。案例中，二审裁判者很严格的考量了当事人协议和交往中的措辞、定义，并遵循此对不同的债进行了区分，从而否定了债权人的主张。事实上，在最高额抵押的多债权语境下，基于语义的解释（尤其是较为专业的合同文件的体系解释），在形式上可以反映当事人意思。但由于不动产登记往往较为粗放并且很难采用当事人精致的措辞和定义，故裁判中严格的语义解释反而可能背离当事人的真实意思。

 

（2）基于债权的有名合同类型划分债权种类规则。如本案中承兑汇票协议与借款协议之间确实属于不同的基础法律关系。但是在金融实务背景下，在统一授信后债权人可能向债务人提供多金融产品，从而构建多基础法律关系下的债权。如果强行分别处理，则可能反而有违当事人真意。湖北高院的裁判者在再审裁定中所表达的，则是倾向于通过基于“商业实质”的考虑来解释认定债权的种类。

 

本案的二审和再审裁定，可以认为是二审法院基于语义和合同类型的解释路径和再审法院基于实质的解释路径之间的一次碰撞；也可以看做是对于登记债权种类严格理解与宽宥理解之间的碰撞。基于上述裁判和分析，如果说在合同层面可以更加尊重当事人之间精细的概念界定（尤其对于商事主体而言）的话，那么对于登记记载而言，则法院在裁判中倾向于采取宽泛和实质化的解释规则。

 

（四）案例：限缩《担保法解释》61条解释规则

 

1、案例内容

 

中国农业银行股份有限公司闽侯县支行、福州云顶进出口有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书（（2016）闽民终328号）在合同与登记显然冲突的情况下直接否定了对主债权的登记：

 

“虽然闽侯农行在办理抵押物他项权利备案登记时错误备注借款合同的号码为“35100201300042722”，但双方之间发生的债权债务关系仍属于《最高额抵押合同》约定的期间和担保范围内。闽侯农行与乾丰公司签订《最高额抵押合同》的目的并非为编号为“35100201300042722”的《流动资金借款合同》此一特定具体的债权而设立，而是乾丰公司为闽侯农行与云顶公司在一定期间内、在一个最高债权额度之内连续发生的债权提供最高额抵押担保而设立的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十一条关于“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，是对抵押登记内容的规定，并非是对抵押担保范围的规定。备案登记的借款合同不属于抵押权的法定内容，当备案登记的借款合同与实际发生的借款合同不一致时，备案登记的借款合同不影响最高额抵押合同及其抵押权的效力，也不改变最高额抵押合同的法律性质。一审法院认定讼争的《最高额抵押合同》为一般抵押担保，是对法律的错误理解，应予纠正。......闽侯农行对讼争的抵押物依法享有优先受偿权。”

 

2、解释规则讨论

 

该案中，裁判者主张通过限缩《担保法解释》第61条的“登记内容”的概念，将主债权剔除出“登记记载优先”规则的适用范围。通过这种方法，裁判者彻底的消解了争议对抵押登记层面的影响。但上述裁判文书中仅仅通过词义解释进行了论证，而未能从价值权衡上说明该种限缩的合理性，亦即未能论证不赋予主债权登记信息公信力的法律依据和合理性，因此说服力尚有不足。

 

（五）案例：虚假意思表示中的实质化解释规则

 

实践中，还经常发生的案型是囿于抵押登记的现实限制，抵押当事人不以真实主合同供做抵押登记，转而重新签署不同的主合同用于登记。如在财产权收益权信托中，资产原所有人回购财产收益权的协议是真实主协议，但以此为主债权登记可能会被登记机关拒绝，因此当事人重新签署《借款协议》作为主合同办理登记。

 

1、问题分析

 

根据《民法总则》第146条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”上述操作构成《民法总则》第146条所述的虚假意思表示隐藏其他法律行为。据此，为登记而签署的《借款协议》系双方虚假意思表示，应当被认定为无效；回购财产收益权的协议则将单独判断其效力。问题在于，由于登记中的抵押合同系载明担保《借款协议》项下债权，故在《借款协议》无效之下，抵押效力应当如何处理？

 

在尊重当事人真实意思的意思表示制度与尊重第三人利益的抵押登记公信制度这两方面交织的影响下，理论和实践中对此有不同的认识。如1983年台上2432号判决中，登记为某甲对某丙的债务作抵押，但真实债务人系某乙；后某甲请求涂消抵押权登记；法院认为应当以登记主债权是否存在为判断依据（参见谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年第五版，第637页）。相反的如：“甲与乙设定抵押权以担保乙所欠甲之1000万元借贷债务，实则此系通谋虚伪意思表示，惟隐藏乙同意赠与1000万元之行为，实务上认为此项抵押权之设定，仍属有效。（1981年台上字1305）”（参见谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年第五版，第636页注释[5]、3）。

 

可见在此情形下，上述价值之间的冲突的处理较为复杂。

 

2、案例内容

 

某股份有限公司与某投资开发有限公司营业信托纠纷一案二审民事判决书（（2013）沪高民五（商）终字第11号）的分析是：

 

“本院认为，双方信托合同签订在先，《信托贷款合同》订立在后，且双方均认可《信托贷款合同》所涉的贷款本金2.15亿元与信托合同所涉的优先受益权本金系同一笔资金。2009年9月25日、27日，某股份有限公司从信托专户账号中分别转账给某投资开发有限公司1亿元和1.15亿元，在特种转账借方传票的摘要中分别载明支付信托优先受益权转让款、优先受益权转让款。由此可见，所谓的贷款资金其实来源于信托募集资金。且从两份合同先后订立的时间及具体的约定内容不难看出《信托贷款合同》依附于信托合同而产生。故本院认可原审法院对本案纠纷性质的认定，本案应定为营业信托纠纷。本案双方当事人针对一份款项签订两份合同，其实质是以贷款合同为形式，来保障某股份有限公司对信托财产的控制权，实际上某股份有限公司对所谓的贷款本身并不享有权利。原审法院结合房地产交易中心办理抵押登记的局限性及双方当事人通过签订《信托贷款合同》以达成办理抵押登记的合意，从而认定《信托贷款合同》仅为表面形式，其实质在于实现信托合同中所约定的抵押登记，本院予以支持。综上，某股份有限公司主张将本案定性为信托贷款合同纠纷，本院不予采信。”

 

3、解释规则讨论

 

这个典型案例判决虽然形成于2013年，未能适用《民法总则》第146条的规定，但也为该案型的处理提供了可资借鉴的解释框架。裁判者在综合考虑了两份协议签署时间、协议内容、债权资金以及抵押登记局限性等诸因素的基础上，认可了“《信托贷款合同》仅为表面形式，其实质在于实现信托合同中所约定的抵押登记”，从而认定了其两份合同项下债权具有同一性。需要注意的是：

 

（1）这种裁判意见将“被担保债权种类”本身视为确定债权“同一性”的工具和要素之一，也可以其他要素一并被用来作为解释资源，从而削弱了该概念自身重要性。

 

（2）该认定的意义在于，在可以认定登记的主债权合同仅仅系形式，而当事人的真实意思是另一份未登记的合同时，抵押权仍能够担保真实的债权；亦即抵押权所担保的债权种类应当依据当事人的真实意思，而不应拘泥于登记文件进行判断。这其实是认为，在虚假意思表示下，对于抵押权可以超出表意本身的文本局限，以当事人的真实意思为准进行判断；从而使抵押权不受系虚假意思的《信托贷款合同》效力的影响。

 

（六）小结讨论

 

1、基于对上述抵押登记层面的争议处理案例的分析可见，我国大陆的司法实践中在登记与当事人意思发生冲突时，更多的倾向于优先保护当事人意思，而不拘泥于登记记载。但由于所例举案件均无现实和具体的第三方利益存在，亦即并无第三人基于对登记公示信息的信赖对抵押物提出权利主张，因此尚不能从案例中就司法对此情况下第三人利益的保护方法得出确切结论。

 

2、法律适用技术上，对虚伪意思表示与抵押公信力之间的冲突，可以考虑的处理路径是在将虚伪意思表示的主合同否定的同时，肯定抵押权的设立亦是针对真实交易而作，因此不受此虚伪意思表示无效带来的影响。

 

3、上述司法实践中有两个重要问题未被讨论：

 

（1）解释上能否直接将“被担保债权种类”排除于登记范围之外？

 

由于《物权法》第16条第一款规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”而我国现行不动产登记簿本身并不要求登记债权种类（参见《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）中登记簿的设计），因此这在实践中为限缩《担保法解释》第61条的范围提供了解释空间。

 

（2）第三人（如后位抵押权人）的信赖保护的边界和方法究竟何在？

 

第三人对于债权性质的登记和公示是否利益相关是裁判中考虑此问题的出发点。由于从后位抵押权人或潜在债权人的角度，对于前位抵押权的评价更多的是价值影响评价，因此其应仅对债权金额、担保范围和债务人这三点影响抵押权本身价值的因素具有利益相关。进而，在“被担保债权种类”本身并不影响上述三者时，似乎可以认为第三人的合理预期即已经得到保护，从而使更侧重当事人真实意思的解释规则具有了合理性基础。

 

四、结论

 

综上所述，在司法实践中“被担保债权种类”的概念的争议对抵押权纠纷的影响较大，且争议形态林林总总。对于此：

 

1、司法实践表明，对该概念的基本的解释方法仍然是充分探求当事人的意思并予以保护；因此，无论在抵押合同层面还是抵押登记层面，抵押合同约定以及双方交易实质（包括其他相关联合同）均是最重要的解释资源。

 

2、在上述解释规则的运用中涉及他人信赖时，虽然司法实践中尚未形成确定的平衡当事人意思和第三人保护的规则，但应当以第三人合理信赖要素为边界；在未影响第三人合理信赖的情况下，不应当拘泥于登记记载而应更侧重当事人意思。

 

进而，抵押权登记以及争议解决中，应当以此为基准进行交易合同设计和裁判，方能实现对当事人意思与第三人利益的平衡保护。