【作者张学军】如何从侵权行为的规模和范围确定赔偿数额？_东莞哪里有律师事务所_长安附近的律师_长安附近的律师事务所
发布日期：2018,04,22 作者：张学军 来源： 已浏览：618
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如何从侵权行为的规模和范围确定赔偿数额？——维氏股份有限公司诉河南当代国际贸易有限公司侵害发明专利权纠纷案评析
【裁判要旨】
在侵害知识产权诉讼中，“一次侵权行为”的确定应以该行为是否造成独立的损害后果为基础予以界定。
【关键词】
侵权次数 约定赔偿金 损害后果 赔偿数额
【合议庭】
张学军 肖少杨 叶丹（承办人）
【撰写人】
张学军（广东省高级人民法院知识产权庭副庭长）
【典型意义】
一、侵权行为、损害后果与赔偿数额的关系
（一）本案相关事实和争议焦点
本案系围绕重复侵权行为发生的纠纷。双方之前曾经因侵权行为进行过诉讼并以调解结案，并在调解协议中对于未来的重复侵权行为及其责任进行了详细约定。
前案的调解协议第4条约定：“自调解协议签署之日起，不论为何目的，河南当代公司（包括其董事、代理人和雇员）不得通过制造、购买、使用、许诺销售、销售、进口、库存或任何其他方式实施侵犯上述专利的行为，亦不得指挥、促成、唆使、协助任何其他人士进行上述行为或使得任何其他人士能够进行上述行为”。第9条规定：“在调解协议签署之日起，如果河南当代公司违反协议......应立即无条件地向维氏公司赔偿人民币20万元......此外，维氏公司可以重复和累加行使本条款约定的权利，对于河南当代公司每一次违反本协议书第4条或第8条的行为，维氏公司可以分别行使本条款约定的权利”。
之后，维氏公司在多个会展活动中发现了河南当代公司未经许可许诺销售调解协议中约定的专利产品。该许诺销售行为既包括发放产品宣传册，也包括现场展示专利产品样品（产品实物）。许诺销售的被诉侵权产品也包括多个型号。维氏公司遂在本案中起诉主张河南当代公司实施了未经许可的许诺销售行为；同时还主张针对一项专利权和一个侵权产品型号，一个派发产品宣传册的许诺销售行为和一个展示产品样品的许诺销售行为应该分别属于”一次违反协议的行为”，由于本案中存在2个被诉侵权产品，则共计发生了4次侵权，因而仅仅针对许诺销售产品的行为（并不包括制造行为），侵权人就总计应该赔偿80万元。而河南当代公司对此持异议。因而，如何理解“每一次违反协议的行为”是确定赔偿数额的前提，必须由判决予以厘清。
（二）重复起诉、重复侵权与赔偿数额的确定
由于本案所涉及的调解协议系对未来可能发生的侵权行为及其责任的约定，因而双方所谓“每一次违反协议的行为”，实际上即是”每一次侵权行为”。而关于一次侵权行为或者一个侵权行为的界定，往往涉及重复起诉、重复侵权与赔偿数额的确定，在同类案件中存在较大争议。
1.重复起诉与相同侵权行为的界定
民事诉讼法解释第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。据此，重复起诉是指相同当事人就相同的法律关系提起相同或实质上否定前诉裁判结果的诉讼请求。人民法院对于重复起诉应当不予受理或驳回起诉，这是我国民事诉讼法“一事不再理”原则的体现。
知识产权案件的重复起诉，是指针对相同原被告、相同标的进行起诉的行为。换言之，也即是被告针对相同权利实施了相同的侵权行为，并且该行为导致了相同损失，而原告针对此进行起诉的行为。具体在案件中，相同侵权行为是指相同的被诉侵权产品、相同的侵权时间段以及在相同的地区发生的侵权行为。
2.重复侵权与重复起诉的区别
所谓重复侵权，是指经人民法院依法审理认定侵权人侵权并作出裁决,侵权状态消除后,侵权人又再重复侵犯同一客体的侵权行为。重复侵权的主观恶意明显，侵权情节严重，应赋予行为人较重的法律责任，才能与其侵权的恶劣性质相适应，起到惩戒的作用。
重复起诉与针对重复侵权进行的多次诉讼相比较，二者均存在前诉与后诉，且两个诉讼之间均具有某些相同特征。但即使如此，二者却具有本质不同。区别重复起诉与重复侵权的关键就在于后诉的被诉侵权行为与前诉是否同一，若后诉与前诉为同一次（同一个）被诉侵权行为，则构成重复起诉；若后诉与前诉为不同的被诉侵权行为，则构成重复侵权。
在区分重复起诉与重复侵权时，比较困难的是持续侵权行为应如何认定的问题。若侵权行为人在前诉判决生效后仍然继续实施被诉侵权行为，权利人针对后续行为提起诉讼的，应当认定为重复起诉还是重复侵权？对此我们认为，首先，侵权行为人在判决生效后继续实施侵权行为，既未立即执行生效判决，是对生效判决既判力的挑战，也会给权利人带来新的损失，而这些损失并未包括在前诉判决的判赔金额之内，侵权人的“持续”过程实质上也是在实施新的侵权行为。因此，从充分弥补权利人损失、保护其合法权益的宗旨出发，应当认定权利人针对判决生效后的持续侵权行为发起的诉讼，不属于重复起诉，侵权人的行为应当被认定为重复侵权。
具体到本案中，针对“同一次侵权行为”应如何界定的问题，我们认为，根据上述原则，其一，双方之所以约定赔偿金额，是因为双方都同意一旦重复发生侵权行为，将为权利人造成损失。调解协议中约定“每一次违反协议的行为”，实质上是每一次违反协议实施侵权并给对方造成损失的行为。其二，侵权人制造样品在展会上展示的行为，与制作该产品宣传资料在展会上展示派发的行为，性质上均属在一届展会上许诺销售一种型号产品的行为，给权利人造成的损失系同一项损失，不应认定为两次侵权行为。其三，在不同的展会上实施的行为，以及未经许可许诺销售不同型号产品的行为，造成的损失不同，则不应认定为一次侵权行为。综上所述，可见同一次侵权行为，乃至赔偿数额的确定，均应以损害后果的发生为基础予以确定。
二、堪称范本的调解协议
本案所涉“调解书”和“调解协议”，对于权利人所持有的权利名称、侵权产品型号、侵权行为类型、侵权产品来源、库存侵权产品详情、侵权人承诺未来不会实施的行为类型、违反承诺后甘愿承担责任的方式和赔偿数额、权利人监督侵权人的方式和途径、调解书保密的条件等等，均进行了详细约定。可以有效保障权利人的知识产权，以及降低未来维权的成本，堪称同类维权行为的范本，值得权利人借鉴。
附：本案二审判决书原文：
中华人民共和国
广东省高级人民法院
民事判决书
（2017）粤民终2757号
上诉人（一审原告）：维氏股份有限公司（Victorinox AG）,住所地瑞士施维茨州施密德街57号6438伊巴赫（SCHMIEDGASSE 57，CH-6438IBACH-SCHWYZ,SWITZERLAND）。
法定代表人：卡尔·埃尔塞纳（Elsener Carl）,该公司总裁及董事。
委托诉讼代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河南当代国际贸易有限公司，住所地中华人民共和国河南省郑州市健康路159号。
法定代表人：李锋，该公司董事长。
上诉人维氏股份有限公司（以下简称维氏公司）因与被上诉人河南当代国际贸易有限公司（以下简称河南当代公司）侵害发明专利权（专利号为ZL97199026.3，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
维氏公司上诉请求：撤销一审判决第二判项、第三判项及有关案件受理费负担部分，改判支持维氏公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.维氏公司在第113届中国进出口商品交易会（以下简称广交会）及第114届广交会取得的河南当代公司派发的产品宣传册上均含有型号为RLB002的产品的图案，该图案显示的产品外观与第113届广交会上保全到的RLB002产品实物相同。2.维氏公司在第116届广交会上取得的河南当代公司派发的产品宣传册上含有型号为PLB029L的产品的图案，该型号与广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号《民事调解书》所述的型号为PLB029L的侵权产品的型号完全相同，上述产品宣传册上的型号为PLB029L的产品的外观与上述《民事调解书》所述的型号为PLB029L的侵权产品的外观相同。根据该《民事调解书》，该型号为PLB029L的产品来源于郑州市品艺五金贸易有限公司（以下简称郑州品艺公司）和阳东宏兴不锈钢制品厂（以下简称宏兴不锈钢厂）。3.在上述情况下，如果河南当代公司主张侵权产品实物与宣传册上的被诉侵权产品之间存在差别，其应承担举证责任，而其没有解释，更不能证明上述两者之间存在任何差别，因此应认定河南当代公司在第113届广交会和第114届广交会派发的产品宣传册显示的型号为RLB002的产品与RLB002实物相同；河南当代公司在第116届广交会派发的宣传册显示的型号为PLB029L的产品与上述《民事调解书》所述的型号为PLB029L的侵权产品相同，均是侵害维氏公司的发明专利权的产品。4.维氏公司与宏兴不锈钢厂于2012年4月13日签订了《和解协议书》，阳江市知识产权局据此出具了阳知法调字[2011]第07号《调解书》，在该《和解协议书》中，宏兴不锈钢厂向维氏公司承诺并保证停止任何生产、销售、许诺销售侵权产品的侵权行为。而根据国家企业信用信息公示系统公布的资料，郑州品艺公司的营业期限于2011年2月24日届满，因此郑州品艺公司和宏兴不锈钢厂不会再向河南当代公司提供侵权产品，上述产品宣传册显示的型号为PLB029L产品不可能来源于郑州品艺公司和宏兴不锈钢厂，该产品的型号不可能是由郑州品艺公司和宏兴不锈钢厂编制的，而是由河南当代公司自行确定的。河南当代公司不清楚产品型号是如何确定的主张完全违背事实，不符合一般商业经验。
河南当代公司二审答辩称：被诉侵权产品不是河南当代公司制造的，而是由工厂直接运到广交会进行售卖，河南当代公司的具体业务经营细节是由公司各业务部分负责，单独核算，公司管理层并不清楚，对是否侵权也不知情。维氏公司如果发现河南当代公司涉嫌侵权，应该进行提醒而非直接起诉。
维氏公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.河南当代公司立即停止许诺销售侵犯维氏公司专利号为ZL97199026.3的发明专利权的产品；2.河南当代公司向维氏公司赔偿损失人民币800000元；3.河南当代公司负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2001年10月24日，我国国家知识产权局颁发一份发明专利证书，记载发明名称“多功能工具”，发明人：马克·哈里森、卡尔·埃尔泽讷等7人，专利号ZL97199026.3，该专利申请日1997年2月4日，专利权人为维科托里诺克斯公司。该发明专利《专利登记簿副本》记载，2007年2月28日该专利宣告专利权部分无效；2009年5月8日，该专利的权利人由维科托里诺克斯公司变更为维氏公司；该专利年费缴纳至2016年2月3日。
我国国家知识产权局第23卷（总第1094）发明专利公报刊载的2007年2月28日“宣告专利权部分无效审查结论公告”显示：申请号为“9719026.3”、名称为“多功能工具”发明专利无效宣告请求审查决定涉及的专利权的权利要求：1）授权公告的权利要求：多功能工具，包括：工具头，有第一和第二钳口件，围绕钳口枢轴转动连接；第一和第二手柄，分别转动连接上述第一和第二钳口件，每个上述第一和第二手柄有第一表面和第二表面，前者形成有第一槽道，后者则面向上述第一表面相对方向，并在使用上述工具头时定位用于抓握，至少一件附加工具，转动连接上述第一和第二手柄之一，上述至少一件附加工具装在上述第一和第二手柄之一的所述第一槽道里。无效宣告程序中修改的权利要求：1.多功能工具，包括：夹钳头，有第一和第二钳口件，围绕钳口枢轴转动连接；第一和第二手柄，分别转动连接上述第一和第二钳口件，每个上述第一和第二手柄有第一表面和第二表面，前者形成有第一槽道，后者则面向上述第一表面相对方向，并在使用上述工具头时定位用于抓握，至少一件附加工具，转动连接上述第一和第二手柄之一，上述至少一件附加工具装在上述第一和第二手柄之一的所述第一槽道里等。审查结论：在修改后的权利要求1—23的基础上维持原专利权继续有效。
维氏公司主张以涉案发明专利的权利要求1为其保护范围。
2009年4月17日，维科托里诺克斯股份公司的委托代理人亓禹、王建向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证。同年4月25日，王建与转委托人、公证人员等来到位于广东广州琶洲广交会1.2馆展号1.2D22-24河南当代国际贸易有限公司展位，以采购商身份洽谈商务，并从该展位当场取得多功能小刀样品三把、产品目录一份。洽谈结束后，由王建对产品和馆内平面图及参展商名录进行拍照，产品由公证人员封存后交由申请人维科托里诺克斯股份公司留存。公证书所附照片显示1.2馆的1.2D22-24，产品上附带的Art No.标签分别写有PLB029L、LB177TL、LB2016TR。2009年7月29日，广东省广州市南方公证处作出（2009）南公证内字第25164号《公证书》对上述保全证据过程予以公证。
2011年5月13日，维氏公司与河南当代公司签订了《和解协议书》、《协议书》各一份，主要内容为，河南当代公司在第104届中国进出口商品交易会第二期B区9.1馆9.1E28-30摊位、第105届中国进出口商品交易会第二期1.2馆1.2D22-24摊位以及第107届中国进出口商品交易会第二期3.2馆3.2I25摊位许诺销售侵犯维氏公司ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5号发明专利的产品。维氏公司已向广州市中级人民法院提起诉讼并被受理，案号为（2010）穗中法民三初字第427、428、429号。经双方协商，河南当代公司承认其在第104届中国进出口商品交易会第二期B区9.1馆9.1E28-30摊位许诺销售及销售的型号分别为LB2016TL和LB2016TR的多功能小刀是同时侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权的产品；河南当代公司在第105届中国进出口商品交易会第二期1.2馆1.2D22-24摊位许诺销售的型号为LB177TL的板型贮存盒/部件收贮体和型号为PLB029L的多功能工具是分别侵犯维氏公司ZL99817028.3和ZL97199026.3的发明专利权的产品，同时许诺销售的型号为LB2016TR的多功能小刀是同时侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权的产品；河南当代公司在第107届中国进出口商品交易会第二期3.2展馆3.2I25摊位许诺销售的型号为LB177TL的板型贮存盒/部件收贮体是侵犯维氏公司ZL99817028.3发明专利权的产品，同时许诺销售的型号为LB0713DSL和LB0708ZL的多功能工具是侵犯维氏公司ZL97199026.3发明专利权的产品，同时许诺销售型号为LB2016TR的多功能小刀是侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权的产品。河南当代公司承诺和保证，其没有，也不会以任何方式和理由挑战这些专利或其任何一部分，包括但不限于，没有也不会以任何理由向国家知识产权局申请宣告该些专利或其中的任何一项专利或权利要求无效，并向维氏公司披露和承认向河南当代公司供应、销售及许诺销售侵权产品的公司/工厂的详细资料。河南当代公司向维氏公司保证，自2010年11月9日起，河南当代公司不会通过制造、购买、使用、进口、库存货其他方式处理任何侵权产品，亦不会协助、指挥、促成任何其他人士进行上述行为，并按维氏公司要求交付或销毁协议所述库存侵权产品及宣传册/产品目。河南当代公司同意向维氏公司赔偿人民币61800元。河南当代公司的上述保证、承诺、同意、声明不可撤销，在协议书签订之日起的任何时候，如果河南当代公司违反双方协议约定的相关内容，或在和解协议第3条中披露和承认的资料被证明为不真实或不正确，或河南当代公司违反和解协议第2、4、5、6、7、8、9、10、11条，河南当代公司应立即无条件向维氏公司赔偿人民币200000元，若维氏公司遭受的损失累加因制止河南当代公司侵权行为花费的费用及开支之和大于人民币200000元，则河南当代公司应进一步赔偿维氏公司遭受的全部损失和该些全部费用及开支。维氏公司在该条项下的权利可以重复和累加形式，对于河南当代公司每一次违反该协议第7或11条的行为，维氏公司均可以分别行使该条项下的权利而不限次数。
2011年6月24日，广州市中级人民法院就维氏公司诉河南当代公司侵害ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权纠纷三案作出（2010）穗中法民三初字第427-429号《民事调解书》，其中载明：双方确认以下事实：1.维氏公司是专利号为ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5的专利权人，河南当代公司未就上述专利向国家知识产权局申请宣告涉案专利或其中的任何一项权利无效。2.河南当代公司承认侵权行为如下：（1）许诺销售及销售的型号分别为LB2016TL和LB2016TR的多功能小刀是同时侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权的产品；（2）河南当代公司在第105届中国进出口商品交易会第二期1.2馆1.2D22-24摊位许诺销售的型号为LB177TL的板型贮存盒/部件收贮体和型号为PLB029L的多功能工具分别侵犯维氏公司ZL99817028.3和ZL97199026.3的发明专利权；河南当代公司许诺销售型号为LB2016TR的多功能小刀同时侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权；（3）河南当代公司在第107届中国进出口商品交易会第二期3.2展馆3.2I25摊位许诺销售的型号为LB177TL的板型贮存盒（部件收贮体）侵犯维氏公司ZL99817028.3发明专利权；河南当代公司许诺销售型号为LB0713DSL和LB0708ZL的多功能工具是侵犯维氏公司ZL97199026.3发明专利权；河南当代公司许诺销售型号为LB2016TR的多功能小刀侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权。3.涉案侵权产品的来源为：公司（工厂名称）：郑州市品艺五金贸易有限公司，侵权产品的型号LB029、LB0708L、LB0713DSL、LB2016TR，数量为17件；工厂名称：阳东宏兴不锈钢制品厂，涉及的侵权产品型号为LB177TL，数量为5件。4.河南当代公司现存的库存侵权产品的详情如下：型号为LB2016TL的多功能小刀2件；型号为LB2016TR的多功能小刀1件；型号为LB177TL的板型贮存盒（部件收贮体）3件；型号为LB0713DSL的多功能工具3件；型号为LB0708ZL的多功能工具2件；河南当代公司现有包含侵权产品图案/照片的宣传册（产品目录）共41本。经广州市中级人民法院主持调解，双方自愿达成和解并于2011年5月16日签署如下调解协议：1.自调解协议签署后，河南当代公司保证不向国家知识产权局请求宣告维氏公司涉案专利或其中的任何一项权利要求无效。2.河南当代公司向维氏公司声明和保证：（1）河南当代公司从未生产过任何侵权产品；（2）除双方已确认的上述事实外，河南当代公司从未供应、提供、销售或许诺销售任何侵权产品；且河南当代公司从未购买、进口或以其他方式获得侵权产品；河南当代公司也从未签署任何与此有关的书面协议；（3）河南当代公司没有任何与侵权产品有关的模具、材料、包装、广告。3.河南当代公司承诺和保证，自2010年11月9日（即河南当代公司收到法院送达的应诉通知书之日）起，河南当代公司没有生产、销售、许诺销售、进口、使用、购买、仓库或以其他任何方式处理任何侵权产品。4、自调解协议签署之日起，不论为何目的，河南当代公司（包括其董事、代理人和雇员）不得通过制造、购买、使用、许诺销售、销售、进口、库存或任何其他方式实施侵犯上述专利的行为，亦不得指挥、促成、唆使、协助任何其他人士进行上述行为或使得任何其他人士能够进行上述行为。5.自调解协议签署之日起七日内，河南当代公司向维氏公司交付双方确认的库存侵权产品及宣传册（产品目录），或按照维氏公司的要求在维氏公司的监督下销毁上列各项。自调解协议签署之日起，维氏公司可随时检查以证实河南当代公司是否已经按照上述要求处理该些库存侵权产品、宣传册（产品名录），河南当代公司应当为维氏公司的检查提供必要的条件和便利。6.自调解协议签署之日起五日内，河南当代公司删除其网站或河南当代公司控制的其他网站上的任何侵权产品的照片及图案，删除或要求网络服务提供者或者其他人删除河南当代公司上传于其他网站上的任何侵权产品的照片或图案。7.为弥补因被查获的河南当代公司的侵权行为而给维氏公司造成的损失及维氏公司因针对河南当代公司采取法律行动而发生的费用，河南当代公司向维氏公司赔偿人民币61800元（该三案件中的每一案件的赔偿数额均为人民币20600元），于本协议书签署之日起三日内支付给维氏公司指定的广东融商诚达律师事务所（银行开户名：广东融商诚达律师事务所，账号443066285012015038728，开户行交通银行深圳分行营业部）。在河南当代公司完全遵守本协议书的条件下，维氏公司同意接受河南当代公司的上述赔偿款，并且维氏公司同意放弃进一步追究河南当代公司已被查获的侵权行为责任的权利。8.自调解协议签署之日起，维氏公司可在没有事先通知的情形下于任何时候检查河南当代公司的厂房、生产车间、仓库、样品间、办公场所及其他任何地方，以核实河南当代公司是否正在实施或曾实施了侵犯涉案专利权的行为。9.在调解协议签署之日起，如果河南当代公司违反协议，或者河南当代公司披露和承认的侵权产品的来源资料被证明为不真实或不正确，河南当代公司应立即无条件地向维氏公司赔偿人民币200000元。如果维氏公司遭受的损失加上维氏公司因制止河南当代公司的侵权行为而花费的费用及开支之和大于人民币200000元，则河南当代公司应赔偿维氏公司遭受的全部损失和全部费用及开支。此外，维氏公司可以重复和累加行使本条款约定的权利，对于河南当代公司每一次违反本协议书第4条或第8条的行为，维氏公司可以分别行使本条款约定的权利。10.三案案件受理费共人民币13200元由河南当代公司承担。河南当代公司按第7条约定的期限和收款人资料向维氏公司支付，如果河南当代公司违反本约定，维氏公司有权行使本协议书第9条所述的任何权利。11.双方对调解协议的内容保密，除向法院申请出具调解书及为遵守法律或政府部门的要求以外，不向任何其他人披露调解协议的内容。若任何一方违反，另一方有权追究对方的责任。上述调解协议自双方签订之日即2011年5月16日发生法律效力。
2013年4月27日，维氏公司的委托代理人赵燕明向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证。同日，赵燕明与转委托代理人、公证人员前往广州琶洲广交会3.2展馆3.1L21-22号展位，该展位的参展商为河南当代国际贸易有限公司。赵燕明等人以采购商身份洽谈商务，并取得宣传册三份、名片一张，整个过程有公证人员现场监督，并对宣传册和名片封存后留存于申请人处。2013年12月5日，该公证处作出（2013）粤广南方第125862号《公证书》对上述过程进行公证。
2013年11月1日，维氏公司的委托代理人赵燕明和转委托代理人向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证。同日，赵燕明与转委托代理人、公证人员前往广州琶洲广交会4.2B27-28号展位，以采购商身份洽谈商务并当场取得多功能工具套装两套、多功能工具三件、手电筒一件，宣传册两份，并对上述物品拍照后封存交由申请人留存。2014年7月3日，该公证处作出（2014）粤广南方第060995号《公证书》对上述过程进行公证。
2014年10月24日，维氏公司委托代理人赵燕明和转委托代理人向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证。同日，赵燕明与转委托代理人、公证人员前往广州琶洲广交会3.1L21-22号展位，以采购商身份洽谈商务并当场取得宣传册一本、宣传彩页三份和名片一张，转委托代理人还向上述摊位的参展商出具了一份订单，并对订单、宣传册、彩页和名片进行现场拍照后留存于申请人处。公证人员对上述过程进行了公证，并于2015年2月27日出具（2015）粤广南方第011465号《公证书》对上述过程予以证明。
为证明其主张，维氏公司还提交了以下证据：1.第113、114、116届中国进出口商品交易会参展商名录，其中第113届展位3.1L21-22参展商为河南当代国际贸易有限公司，地址郑州市健康路159号；第114届展位4.2B27-28参展商为河南当代国际贸易有限公司，地址郑州市健康路159号；第116届展位3.1L21-22参展商为河南当代国际贸易有限公司，地址郑州市健康路159号。2.广东融商诚达律师事务所于2015年4月22日向河南当代公司出具的信函一封、邮寄该信函的EMS快递单复印件、邮件全程跟踪查询结果打印件各一份，证明该律师信函已于2015年4月23日由河南当代公司签收。3.广东融商诚达律师事务所于2015年8月7日向河南当代公司出具的信函一封、邮寄该信函的EMS快递单复印件与邮件全程跟踪查询结果打印件各一份，证明该律师函已于2015年8月9日由河南当代公司签收。4.河南当代公司于2015年5月3日、5月11日和8月10日给广东融商诚达律师所亓禹、赵燕明律师的函件传真件各一份，证明河南当代公司收到维氏公司于2015年4月22日和8月7日向河南当代公司发出的信函，但河南当代公司否认其实施了侵权行为。在庭审过程中，维氏公司明确其不主张合理维权费用，请求法院根据其与河南当代公司之前达成的和解协议书和广州市中级人民法院出具的民事调解书的约定认定赔偿责任。
河南当代公司对上述证据质证称：对三份公证书没有异议，河南当代公司确实参加了第113、114、116届广交会，河南当代公司展位是广交会参展商名录上显示的展位，公证书中所附的广告宣传资料是河南当代公司的，但由于河南当代公司的业务员已经离职，现场是否出示图册和实物样品不清楚，没有证据证明河南当代公司的业务员存在维氏公司起诉状和公证书所述的行为。对维氏公司提交的与河南当代公司签订的和解协议书、民事调解书均无异议，但不同意维氏公司提出的赔偿请求。
庭审中，维氏公司主张（2014）粤广南方第060995号《公证书》中记载的标签为RLB002的实物即为本案被诉侵权产品，该实物与维氏公司分别在2013年4月27日第113届、2014年10月27日第116届中国进出口商品交易会上公证取得的宣传彩页、产品宣传册中的所附的多功能工具套装完全相同，也与广州市中级人民法院作出的（2010）穗中法知民初字第427-429号《民事调解书》中记载的侵权产品PLB029L相同。维氏公司主张河南当代公司在本案中有两项侵权行为，一项是实物侵权，一项是展会宣传册上的产品图片侵权；经比对，河南当代公司许诺销售的被诉侵权产品与维氏公司涉案专利权利要求1的技术特征完全相同，落入维氏公司专利权保护范围。河南当代公司确认维氏公司公证购买的被诉侵权产品与维氏公司涉案专利相同，且未提交其他证据。
河南当代公司为其他有限责任公司，成立于2003年7月22日，营业期限至2023年5月15日，经营范围：自营和代理各类商品和技术的进出口（国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。维氏公司作为专利号ZL97199026.3、名称“多功能工具”发明专利的专利权人，其权利依法受法律保护，有权就其专利权被侵犯提起诉讼并要求侵权人承担相应的责任。本案争议的焦点是，河南当代公司是否侵犯维氏公司涉案发明专利权，以及如果河南当代公司构成侵权，其应当如何承担法律责任。
一、河南当代公司的行为是否侵犯维氏公司涉案发明专利权
在本案中，维氏公司主张河南当代公司在第113届、第114届与第116届广交会上以许诺销售方式侵犯其涉案发明专利权。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。因此，确定河南当代公司在上述三届广交会上展示的产品或相关产品宣传册是否侵犯了维氏公司的涉案发明专利权，首先应当审查河南当代公司在展会上展示的产品或相关产品宣传册是否落入了维氏公司涉案发明专利的权利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：“发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求确定专利权的保护范围。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”在2013年11月4日第114届广交会上，维氏公司向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证，取得了维氏公司展示和作为样品提供的被诉侵权产品“多功能工具套装”和产品宣传册。维氏公司主张该工具套装中标签为RLB002的实物即为本案被诉侵权产品。河南当代公司对其参加该届广交会以及维氏公司作为证据提交的公证书涉及的事实并无异议。因此，维氏公司涉案发明专利权可以与“多功能工具套装”中标签为RLB002的被诉侵权产品进行比对。维氏公司在本案主张以涉案发明专利的权利要求1为其专利权保护范围。将被诉侵权产品与维氏公司涉案发明专利权利要求1进行比对可见，被诉侵权产品包含有两个围绕钳口枢轴转动连接的钳口件、两个手柄，其中手柄分别转动连接两个钳口件，每个手柄都具有两个表面，其中一个表面有一槽道，槽道内放置转动连接两个手柄的一件以上的附加工具，另一个表面与第一个表面呈相对方向，其作用为在使用工具时用于定位抓握。通过比对可见，被诉侵权产品具备维氏公司涉案发明专利权利要求1记载的全部技术特征，落入该项权利要求的保护范围。河南当代公司在庭审中亦确认维氏公司公证取得的被诉侵权产品与维氏公司涉案专利权相同。因此，河南当代公司在第114届广交会上展示并提供侵权产品作为样品的行为侵犯了维氏公司涉案专利权。同时，河南当代公司还展示了被诉侵权产品的宣传册。河南当代公司展示相关产品宣传册并提供被诉侵权产品作为样品的行为，是作出销售商品的意思表示，属于许诺销售行为。维氏公司主张河南当代公司在广交会上具有提供实物和展示宣传册上的产品图片两项侵权行为的主张成立，河南当代公司在第114届广交会上的许诺销售行为侵犯了维氏公司涉案发明专利权。
维氏公司主张河南当代公司在第113届、第116届广交会上展示相关产品宣传册构成对其涉案专利权的许诺销售侵权，并称这两届广交会上河南当代公司展示的产品宣传册上的产品图片与河南当代公司在第114届广交会上展出的“多功能工具套装”以及广州市中级人民法院（2010）穗中法知民初字第427-429号《民事调解书》记载的侵权产品PLB029L相同。但是，维氏公司只提供了这两届广交会的产品宣传册，没有相应的被诉侵权产品实物。而维氏公司涉案发明专利为一个具有多个结构和功能的立体物体，维氏公司在广交会上取得的宣传册上的产品图片即使与维氏公司涉案发明专利的图片相同，但该宣传册上的产品图片不能全面、充分反映出被诉侵权产品的技术特征，也就不能判断被诉侵权技术方案包含的技术特征与维氏公司涉案发明专利权利要求1记载的全部技术特征是否相同或者等同，因此，维氏公司提交这两届广交会上公证取得的产品宣传册不足以证明河南当代公司实施了许诺销售侵权行为，一审法院对维氏公司该项主张不予支持。
二、河南当代公司应当如何承担侵权责任
在本案中，河南当代公司有许诺销售侵犯维氏公司涉案发明专利权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。维氏公司要求河南当代公司立即停止许诺销售侵犯其涉案发明专利权的产品，并赔偿损失的请求，依法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”对于维氏公司主张河南当代公司赔偿其损失的具体数额，维氏公司主张按照广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号《民事调解书》中确定的河南当代公司每一次违反该协议的行为无条件向其赔偿200000元以及河南当代公司侵权的次数予以赔偿。一审法院认为，维氏公司与河南当代公司双方在广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号案中达成的调解协议合法有效，双方对专利权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等作出约定。这种约定的法律属性是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简单的计算和确定方法，因此，本案可以根据双方在前案调解协议中约定的赔偿标准确定本案的赔偿数额。如上所述，一审法院认定河南当代公司在第114届广交会上的许诺销售行为侵犯维氏公司涉案发明专利权。因此，河南当代公司应当赔偿维氏公司200000元，维氏公司超出该数额的请求，一审法院不予支持。
综上所述，河南当代公司未经维氏公司许可，许诺销售侵犯其涉案发明专利权的产品，侵犯维氏公司涉案发明专利权；维氏公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条的规定，判决：一、河南当代公司自判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵犯维氏公司专利号ZL97199026.3、名称“多功能工具”的发明专利权的产品。二、河南当代公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿维氏公司人民币200000元。三、驳回维氏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11800元，由维氏公司负担人民币7500元，河南当代公司负担人民币4300元。
本案二审中，双方当事人均无提交新证据。
本院经审理查明：一审法院查明的事实除部分有误外基本属实，本院予以确认。
另查明：1.一审判决书第3页对维氏公司的起诉理由记载有误。维氏公司起诉状中主张的是“宣传册型号为PLB029L的多功能工具与广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号民事调解书中的型号为PLB029L的多功能工具完全相同，为同一种产品”，但一审判决将其记载为“宣传册中型号为PLB029L的多功能工具与被告在第114届广交会上展示的RLB002多功能工具完全相同，为同一种产品”。2.一审判决书第14页关于“RLB002的实物”也与“广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号民事调解书中记载的侵权产品PLB029L相同”的论述有误。维氏公司在第114届广交会上获得RLB002型号样品，该型号并未出现在广州市中级人民法院上述民事调解书中。二审经当庭比对，双方当事人确认维氏公司在第113届广交会上取得的宣传资料及在第114届广交会上取得的宣传资料，二者所展示的RLB002型号产品外观与维氏公司在第114届广交会取得的RLB002型号产品样品的外观完全相同，但与维氏公司在第116届广交会上取得的宣传资料显示的PLB029L型号产品的外观完全不同。3.维氏公司在广州市中级人民法院上述案件中提交的证据（2009）南公证内字第25164号公证书显示，河南当代公司在上述案件所涉广交会上提供了PLB029L型号产品样品。二审经当庭比对，双方当事人确认该样品的外观与维氏公司本案提交的第116届广交会上河南当代公司派发的产品宣传资料上的同型号产品外观相同。4.河南当代公司在二审中主张被诉侵权产品系由案外人生产，但无法提供证据证明其委托案外人生产的事实，亦不能说明该案外人的名称、厂址。
本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。综合双方上诉理由和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点：河南当代公司在第113届、第116届广交会上是否均实施了许诺销售侵害维氏公司涉案专利权产品的行为。
维氏公司上诉主张河南当代公司在第113届、第116届广交会上派发的相关产品宣传资料构成许诺销售侵权行为，其中第113届广交会宣传资料展示的产品型号为RLB002，第116届广交会宣传资料展示的产品型号为PLB029L。本院分析如下：首先，一审法院经比对认定维氏公司于第114届广交会上公证取得的型号为RLB002的产品样品落入了涉案专利权的保护范围，双方当事人在二审中对该认定均无异议。维氏公司另在第113届广交会上公证取得宣传资料，该宣传资料上亦有RLB002型号产品。基于第114届广交会上河南当代公司许诺销售的RLB002产品已被双方当事人确认为落入涉案专利权保护范围的侵权产品的事实，故维氏公司据此认为河南当代公司在第113届广交会宣传资料展示的同型号产品亦与第114届广交会上的样品具有相同技术特征构成侵权产品，该主张具备高度可能性。河南当代公司若主张第113届广交会宣传资料上RLB002型号产品的技术特征不同于第114届广交会同型号样品的技术特征，应提供反证予以证明，但其除了主张相关产品由案外人生产外，并未提交任何证据，故应承担举证不能的法律后果。其次，河南当代公司在第116届广交会派发的产品宣传资料含有型号为PLB029L的产品图片，该产品的型号、外观与广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号案中所涉型号为PLB029L的产品型号、外观相同，基于该案中的PLB029L型号产品实物已经广州市中级人民法院生效民事调解书所确定为侵权产品的事实，维氏公司提交的第116届广交会上河南当代公司派发的宣传资料已经高度盖然性地证明该公司在该届广交会上许诺销售的PLB029L型号产品为侵权产品。河南当代公司若主张该宣传资料上产品的技术特征不同于广州市中级人民法院上述案件所确定的同型号侵权产品的技术特征，应提供反证予以证明，但其除了主张广交会上展示的产品的具体生产厂家另有其人外，未能提供任何证据证明第116届广交会宣传资料上展示的PLB029L型号产品的具体技术特征已经在广州市中级人民法院上述民事调解书生效后进行了变更，故其应承担举证不能的法律后果。综合上述分析，一审法院认为维氏公司本次公证取证的宣传资料上的产品图片不能全面、充分反映被诉侵权产品的技术特征故无法判断技术特征是否相同或等同，从而驳回维氏公司的诉请，该认定错误，本院予以纠正。维氏公司关于河南当代公司在第113届、第116届广交会上实施了许诺销售侵犯涉案专利权产品行为的上诉理由成立，本院予以支持。
关于赔偿数额，维氏公司主张依据广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号《民事调解书》中关于河南当代公司违反协议应无条件向维氏公司赔偿人民币200000元及对于河南当代公司每一次违反协议的行为维氏公司有权分别行使约定的权利的内容，河南当代公司应就本案四个侵权行为合共赔偿人民币800000元。经查，上述赔偿标准是维氏公司与河南当代公司在真实自愿的基础上签订调解协议所约定的，不违反法律禁止性规定，应确认为本案的赔偿依据。但是，对于如何理解“每一次违反协议的行为”存在争议，本院认为，综合考察调解协议全文可以看出，双方在调解协议中之所以会约定未来的赔偿数额，系基于河南当代公司违反自己的承诺再次实施侵权行为并给维氏公司造成损失，即调解协议中约定“每一次违反协议的行为”实质上是每一次违反协议实施侵权并给对方造成损失的行为。本案中，河南当代公司制造RLB002号样品并在第114届广交会上派发的行为，与制作该产品宣传资料并在广交会上派发的行为，性质上均属在一届广交会上许诺销售一种型号产品，给维氏公司造成的损失系同一项损失，不应认定为两次侵权行为，维氏公司主张认定为两次侵权行为，该主张理据不足，本院不予支持。因此，河南当代公司分别于第113届、第114届、第116届广交会上实施了许诺销售侵权行为，本案的侵权行为应认定为三次，按照上述《民事调解书》中确定的赔偿数额标准，河南当代公司本案应当赔偿维氏公司人民币600000元。对于维氏公司超出该数额的请求，本院不予支持。
综上所述，维氏公司上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初49号民事判决第一项；
二、变更中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初49号民事判决第二项为：河南当代国际贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿维氏股份有限公司人民币600000元；
三、驳回维氏股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币11800元，由被上诉人河南当代国际贸易有限公司负担人民币9800元，上诉人维氏股份有限公司负担人民币2000元。二审受理费人民币9800元，由河南当代国际贸易有限公司负担。维氏股份有限公司已经向本院预交了二审案件受理费人民币9800元，由本院予以退回。河南当代国际贸易有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴交二审案件受理费人民币9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二○一七年十二月六日
本件与原本核对无异
法官助理 陈中山
书 记 员 陈 颖
如何从侵权行为的规模和范围确定赔偿数额？——维氏股份有限公司诉河南当代国际贸易有限公司侵害发明专利权纠纷案评析
【裁判要旨】
在侵害知识产权诉讼中，“一次侵权行为”的确定应以该行为是否造成独立的损害后果为基础予以界定。
【关键词】
侵权次数 约定赔偿金 损害后果 赔偿数额
【合议庭】
张学军 肖少杨 叶丹（承办人）
【撰写人】
张学军（广东省高级人民法院知识产权庭副庭长）
【典型意义】
一、侵权行为、损害后果与赔偿数额的关系
（一）本案相关事实和争议焦点
本案系围绕重复侵权行为发生的纠纷。双方之前曾经因侵权行为进行过诉讼并以调解结案，并在调解协议中对于未来的重复侵权行为及其责任进行了详细约定。
前案的调解协议第4条约定：“自调解协议签署之日起，不论为何目的，河南当代公司（包括其董事、代理人和雇员）不得通过制造、购买、使用、许诺销售、销售、进口、库存或任何其他方式实施侵犯上述专利的行为，亦不得指挥、促成、唆使、协助任何其他人士进行上述行为或使得任何其他人士能够进行上述行为”。第9条规定：“在调解协议签署之日起，如果河南当代公司违反协议......应立即无条件地向维氏公司赔偿人民币20万元......此外，维氏公司可以重复和累加行使本条款约定的权利，对于河南当代公司每一次违反本协议书第4条或第8条的行为，维氏公司可以分别行使本条款约定的权利”。
之后，维氏公司在多个会展活动中发现了河南当代公司未经许可许诺销售调解协议中约定的专利产品。该许诺销售行为既包括发放产品宣传册，也包括现场展示专利产品样品（产品实物）。许诺销售的被诉侵权产品也包括多个型号。维氏公司遂在本案中起诉主张河南当代公司实施了未经许可的许诺销售行为；同时还主张针对一项专利权和一个侵权产品型号，一个派发产品宣传册的许诺销售行为和一个展示产品样品的许诺销售行为应该分别属于”一次违反协议的行为”，由于本案中存在2个被诉侵权产品，则共计发生了4次侵权，因而仅仅针对许诺销售产品的行为（并不包括制造行为），侵权人就总计应该赔偿80万元。而河南当代公司对此持异议。因而，如何理解“每一次违反协议的行为”是确定赔偿数额的前提，必须由判决予以厘清。
（二）重复起诉、重复侵权与赔偿数额的确定
由于本案所涉及的调解协议系对未来可能发生的侵权行为及其责任的约定，因而双方所谓“每一次违反协议的行为”，实际上即是”每一次侵权行为”。而关于一次侵权行为或者一个侵权行为的界定，往往涉及重复起诉、重复侵权与赔偿数额的确定，在同类案件中存在较大争议。
1.重复起诉与相同侵权行为的界定
民事诉讼法解释第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。据此，重复起诉是指相同当事人就相同的法律关系提起相同或实质上否定前诉裁判结果的诉讼请求。人民法院对于重复起诉应当不予受理或驳回起诉，这是我国民事诉讼法“一事不再理”原则的体现。
知识产权案件的重复起诉，是指针对相同原被告、相同标的进行起诉的行为。换言之，也即是被告针对相同权利实施了相同的侵权行为，并且该行为导致了相同损失，而原告针对此进行起诉的行为。具体在案件中，相同侵权行为是指相同的被诉侵权产品、相同的侵权时间段以及在相同的地区发生的侵权行为。
2.重复侵权与重复起诉的区别
所谓重复侵权，是指经人民法院依法审理认定侵权人侵权并作出裁决,侵权状态消除后,侵权人又再重复侵犯同一客体的侵权行为。重复侵权的主观恶意明显，侵权情节严重，应赋予行为人较重的法律责任，才能与其侵权的恶劣性质相适应，起到惩戒的作用。
重复起诉与针对重复侵权进行的多次诉讼相比较，二者均存在前诉与后诉，且两个诉讼之间均具有某些相同特征。但即使如此，二者却具有本质不同。区别重复起诉与重复侵权的关键就在于后诉的被诉侵权行为与前诉是否同一，若后诉与前诉为同一次（同一个）被诉侵权行为，则构成重复起诉；若后诉与前诉为不同的被诉侵权行为，则构成重复侵权。
在区分重复起诉与重复侵权时，比较困难的是持续侵权行为应如何认定的问题。若侵权行为人在前诉判决生效后仍然继续实施被诉侵权行为，权利人针对后续行为提起诉讼的，应当认定为重复起诉还是重复侵权？对此我们认为，首先，侵权行为人在判决生效后继续实施侵权行为，既未立即执行生效判决，是对生效判决既判力的挑战，也会给权利人带来新的损失，而这些损失并未包括在前诉判决的判赔金额之内，侵权人的“持续”过程实质上也是在实施新的侵权行为。因此，从充分弥补权利人损失、保护其合法权益的宗旨出发，应当认定权利人针对判决生效后的持续侵权行为发起的诉讼，不属于重复起诉，侵权人的行为应当被认定为重复侵权。
具体到本案中，针对“同一次侵权行为”应如何界定的问题，我们认为，根据上述原则，其一，双方之所以约定赔偿金额，是因为双方都同意一旦重复发生侵权行为，将为权利人造成损失。调解协议中约定“每一次违反协议的行为”，实质上是每一次违反协议实施侵权并给对方造成损失的行为。其二，侵权人制造样品在展会上展示的行为，与制作该产品宣传资料在展会上展示派发的行为，性质上均属在一届展会上许诺销售一种型号产品的行为，给权利人造成的损失系同一项损失，不应认定为两次侵权行为。其三，在不同的展会上实施的行为，以及未经许可许诺销售不同型号产品的行为，造成的损失不同，则不应认定为一次侵权行为。综上所述，可见同一次侵权行为，乃至赔偿数额的确定，均应以损害后果的发生为基础予以确定。
二、堪称范本的调解协议
本案所涉“调解书”和“调解协议”，对于权利人所持有的权利名称、侵权产品型号、侵权行为类型、侵权产品来源、库存侵权产品详情、侵权人承诺未来不会实施的行为类型、违反承诺后甘愿承担责任的方式和赔偿数额、权利人监督侵权人的方式和途径、调解书保密的条件等等，均进行了详细约定。可以有效保障权利人的知识产权，以及降低未来维权的成本，堪称同类维权行为的范本，值得权利人借鉴。
附：本案二审判决书原文：
中华人民共和国
广东省高级人民法院
民事判决书
（2017）粤民终2757号
上诉人（一审原告）：维氏股份有限公司（Victorinox AG）,住所地瑞士施维茨州施密德街57号6438伊巴赫（SCHMIEDGASSE 57，CH-6438IBACH-SCHWYZ,SWITZERLAND）。
法定代表人：卡尔·埃尔塞纳（Elsener Carl）,该公司总裁及董事。
委托诉讼代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河南当代国际贸易有限公司，住所地中华人民共和国河南省郑州市健康路159号。
法定代表人：李锋，该公司董事长。
上诉人维氏股份有限公司（以下简称维氏公司）因与被上诉人河南当代国际贸易有限公司（以下简称河南当代公司）侵害发明专利权（专利号为ZL97199026.3，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
维氏公司上诉请求：撤销一审判决第二判项、第三判项及有关案件受理费负担部分，改判支持维氏公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.维氏公司在第113届中国进出口商品交易会（以下简称广交会）及第114届广交会取得的河南当代公司派发的产品宣传册上均含有型号为RLB002的产品的图案，该图案显示的产品外观与第113届广交会上保全到的RLB002产品实物相同。2.维氏公司在第116届广交会上取得的河南当代公司派发的产品宣传册上含有型号为PLB029L的产品的图案，该型号与广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号《民事调解书》所述的型号为PLB029L的侵权产品的型号完全相同，上述产品宣传册上的型号为PLB029L的产品的外观与上述《民事调解书》所述的型号为PLB029L的侵权产品的外观相同。根据该《民事调解书》，该型号为PLB029L的产品来源于郑州市品艺五金贸易有限公司（以下简称郑州品艺公司）和阳东宏兴不锈钢制品厂（以下简称宏兴不锈钢厂）。3.在上述情况下，如果河南当代公司主张侵权产品实物与宣传册上的被诉侵权产品之间存在差别，其应承担举证责任，而其没有解释，更不能证明上述两者之间存在任何差别，因此应认定河南当代公司在第113届广交会和第114届广交会派发的产品宣传册显示的型号为RLB002的产品与RLB002实物相同；河南当代公司在第116届广交会派发的宣传册显示的型号为PLB029L的产品与上述《民事调解书》所述的型号为PLB029L的侵权产品相同，均是侵害维氏公司的发明专利权的产品。4.维氏公司与宏兴不锈钢厂于2012年4月13日签订了《和解协议书》，阳江市知识产权局据此出具了阳知法调字[2011]第07号《调解书》，在该《和解协议书》中，宏兴不锈钢厂向维氏公司承诺并保证停止任何生产、销售、许诺销售侵权产品的侵权行为。而根据国家企业信用信息公示系统公布的资料，郑州品艺公司的营业期限于2011年2月24日届满，因此郑州品艺公司和宏兴不锈钢厂不会再向河南当代公司提供侵权产品，上述产品宣传册显示的型号为PLB029L产品不可能来源于郑州品艺公司和宏兴不锈钢厂，该产品的型号不可能是由郑州品艺公司和宏兴不锈钢厂编制的，而是由河南当代公司自行确定的。河南当代公司不清楚产品型号是如何确定的主张完全违背事实，不符合一般商业经验。
河南当代公司二审答辩称：被诉侵权产品不是河南当代公司制造的，而是由工厂直接运到广交会进行售卖，河南当代公司的具体业务经营细节是由公司各业务部分负责，单独核算，公司管理层并不清楚，对是否侵权也不知情。维氏公司如果发现河南当代公司涉嫌侵权，应该进行提醒而非直接起诉。
维氏公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.河南当代公司立即停止许诺销售侵犯维氏公司专利号为ZL97199026.3的发明专利权的产品；2.河南当代公司向维氏公司赔偿损失人民币800000元；3.河南当代公司负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2001年10月24日，我国国家知识产权局颁发一份发明专利证书，记载发明名称“多功能工具”，发明人：马克·哈里森、卡尔·埃尔泽讷等7人，专利号ZL97199026.3，该专利申请日1997年2月4日，专利权人为维科托里诺克斯公司。该发明专利《专利登记簿副本》记载，2007年2月28日该专利宣告专利权部分无效；2009年5月8日，该专利的权利人由维科托里诺克斯公司变更为维氏公司；该专利年费缴纳至2016年2月3日。
我国国家知识产权局第23卷（总第1094）发明专利公报刊载的2007年2月28日“宣告专利权部分无效审查结论公告”显示：申请号为“9719026.3”、名称为“多功能工具”发明专利无效宣告请求审查决定涉及的专利权的权利要求：1）授权公告的权利要求：多功能工具，包括：工具头，有第一和第二钳口件，围绕钳口枢轴转动连接；第一和第二手柄，分别转动连接上述第一和第二钳口件，每个上述第一和第二手柄有第一表面和第二表面，前者形成有第一槽道，后者则面向上述第一表面相对方向，并在使用上述工具头时定位用于抓握，至少一件附加工具，转动连接上述第一和第二手柄之一，上述至少一件附加工具装在上述第一和第二手柄之一的所述第一槽道里。无效宣告程序中修改的权利要求：1.多功能工具，包括：夹钳头，有第一和第二钳口件，围绕钳口枢轴转动连接；第一和第二手柄，分别转动连接上述第一和第二钳口件，每个上述第一和第二手柄有第一表面和第二表面，前者形成有第一槽道，后者则面向上述第一表面相对方向，并在使用上述工具头时定位用于抓握，至少一件附加工具，转动连接上述第一和第二手柄之一，上述至少一件附加工具装在上述第一和第二手柄之一的所述第一槽道里等。审查结论：在修改后的权利要求1—23的基础上维持原专利权继续有效。
维氏公司主张以涉案发明专利的权利要求1为其保护范围。
2009年4月17日，维科托里诺克斯股份公司的委托代理人亓禹、王建向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证。同年4月25日，王建与转委托人、公证人员等来到位于广东广州琶洲广交会1.2馆展号1.2D22-24河南当代国际贸易有限公司展位，以采购商身份洽谈商务，并从该展位当场取得多功能小刀样品三把、产品目录一份。洽谈结束后，由王建对产品和馆内平面图及参展商名录进行拍照，产品由公证人员封存后交由申请人维科托里诺克斯股份公司留存。公证书所附照片显示1.2馆的1.2D22-24，产品上附带的Art No.标签分别写有PLB029L、LB177TL、LB2016TR。2009年7月29日，广东省广州市南方公证处作出（2009）南公证内字第25164号《公证书》对上述保全证据过程予以公证。
2011年5月13日，维氏公司与河南当代公司签订了《和解协议书》、《协议书》各一份，主要内容为，河南当代公司在第104届中国进出口商品交易会第二期B区9.1馆9.1E28-30摊位、第105届中国进出口商品交易会第二期1.2馆1.2D22-24摊位以及第107届中国进出口商品交易会第二期3.2馆3.2I25摊位许诺销售侵犯维氏公司ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5号发明专利的产品。维氏公司已向广州市中级人民法院提起诉讼并被受理，案号为（2010）穗中法民三初字第427、428、429号。经双方协商，河南当代公司承认其在第104届中国进出口商品交易会第二期B区9.1馆9.1E28-30摊位许诺销售及销售的型号分别为LB2016TL和LB2016TR的多功能小刀是同时侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权的产品；河南当代公司在第105届中国进出口商品交易会第二期1.2馆1.2D22-24摊位许诺销售的型号为LB177TL的板型贮存盒/部件收贮体和型号为PLB029L的多功能工具是分别侵犯维氏公司ZL99817028.3和ZL97199026.3的发明专利权的产品，同时许诺销售的型号为LB2016TR的多功能小刀是同时侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权的产品；河南当代公司在第107届中国进出口商品交易会第二期3.2展馆3.2I25摊位许诺销售的型号为LB177TL的板型贮存盒/部件收贮体是侵犯维氏公司ZL99817028.3发明专利权的产品，同时许诺销售的型号为LB0713DSL和LB0708ZL的多功能工具是侵犯维氏公司ZL97199026.3发明专利权的产品，同时许诺销售型号为LB2016TR的多功能小刀是侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权的产品。河南当代公司承诺和保证，其没有，也不会以任何方式和理由挑战这些专利或其任何一部分，包括但不限于，没有也不会以任何理由向国家知识产权局申请宣告该些专利或其中的任何一项专利或权利要求无效，并向维氏公司披露和承认向河南当代公司供应、销售及许诺销售侵权产品的公司/工厂的详细资料。河南当代公司向维氏公司保证，自2010年11月9日起，河南当代公司不会通过制造、购买、使用、进口、库存货其他方式处理任何侵权产品，亦不会协助、指挥、促成任何其他人士进行上述行为，并按维氏公司要求交付或销毁协议所述库存侵权产品及宣传册/产品目。河南当代公司同意向维氏公司赔偿人民币61800元。河南当代公司的上述保证、承诺、同意、声明不可撤销，在协议书签订之日起的任何时候，如果河南当代公司违反双方协议约定的相关内容，或在和解协议第3条中披露和承认的资料被证明为不真实或不正确，或河南当代公司违反和解协议第2、4、5、6、7、8、9、10、11条，河南当代公司应立即无条件向维氏公司赔偿人民币200000元，若维氏公司遭受的损失累加因制止河南当代公司侵权行为花费的费用及开支之和大于人民币200000元，则河南当代公司应进一步赔偿维氏公司遭受的全部损失和该些全部费用及开支。维氏公司在该条项下的权利可以重复和累加形式，对于河南当代公司每一次违反该协议第7或11条的行为，维氏公司均可以分别行使该条项下的权利而不限次数。
2011年6月24日，广州市中级人民法院就维氏公司诉河南当代公司侵害ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权纠纷三案作出（2010）穗中法民三初字第427-429号《民事调解书》，其中载明：双方确认以下事实：1.维氏公司是专利号为ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5的专利权人，河南当代公司未就上述专利向国家知识产权局申请宣告涉案专利或其中的任何一项权利无效。2.河南当代公司承认侵权行为如下：（1）许诺销售及销售的型号分别为LB2016TL和LB2016TR的多功能小刀是同时侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权的产品；（2）河南当代公司在第105届中国进出口商品交易会第二期1.2馆1.2D22-24摊位许诺销售的型号为LB177TL的板型贮存盒/部件收贮体和型号为PLB029L的多功能工具分别侵犯维氏公司ZL99817028.3和ZL97199026.3的发明专利权；河南当代公司许诺销售型号为LB2016TR的多功能小刀同时侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权；（3）河南当代公司在第107届中国进出口商品交易会第二期3.2展馆3.2I25摊位许诺销售的型号为LB177TL的板型贮存盒（部件收贮体）侵犯维氏公司ZL99817028.3发明专利权；河南当代公司许诺销售型号为LB0713DSL和LB0708ZL的多功能工具是侵犯维氏公司ZL97199026.3发明专利权；河南当代公司许诺销售型号为LB2016TR的多功能小刀侵犯维氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5发明专利权。3.涉案侵权产品的来源为：公司（工厂名称）：郑州市品艺五金贸易有限公司，侵权产品的型号LB029、LB0708L、LB0713DSL、LB2016TR，数量为17件；工厂名称：阳东宏兴不锈钢制品厂，涉及的侵权产品型号为LB177TL，数量为5件。4.河南当代公司现存的库存侵权产品的详情如下：型号为LB2016TL的多功能小刀2件；型号为LB2016TR的多功能小刀1件；型号为LB177TL的板型贮存盒（部件收贮体）3件；型号为LB0713DSL的多功能工具3件；型号为LB0708ZL的多功能工具2件；河南当代公司现有包含侵权产品图案/照片的宣传册（产品目录）共41本。经广州市中级人民法院主持调解，双方自愿达成和解并于2011年5月16日签署如下调解协议：1.自调解协议签署后，河南当代公司保证不向国家知识产权局请求宣告维氏公司涉案专利或其中的任何一项权利要求无效。2.河南当代公司向维氏公司声明和保证：（1）河南当代公司从未生产过任何侵权产品；（2）除双方已确认的上述事实外，河南当代公司从未供应、提供、销售或许诺销售任何侵权产品；且河南当代公司从未购买、进口或以其他方式获得侵权产品；河南当代公司也从未签署任何与此有关的书面协议；（3）河南当代公司没有任何与侵权产品有关的模具、材料、包装、广告。3.河南当代公司承诺和保证，自2010年11月9日（即河南当代公司收到法院送达的应诉通知书之日）起，河南当代公司没有生产、销售、许诺销售、进口、使用、购买、仓库或以其他任何方式处理任何侵权产品。4、自调解协议签署之日起，不论为何目的，河南当代公司（包括其董事、代理人和雇员）不得通过制造、购买、使用、许诺销售、销售、进口、库存或任何其他方式实施侵犯上述专利的行为，亦不得指挥、促成、唆使、协助任何其他人士进行上述行为或使得任何其他人士能够进行上述行为。5.自调解协议签署之日起七日内，河南当代公司向维氏公司交付双方确认的库存侵权产品及宣传册（产品目录），或按照维氏公司的要求在维氏公司的监督下销毁上列各项。自调解协议签署之日起，维氏公司可随时检查以证实河南当代公司是否已经按照上述要求处理该些库存侵权产品、宣传册（产品名录），河南当代公司应当为维氏公司的检查提供必要的条件和便利。6.自调解协议签署之日起五日内，河南当代公司删除其网站或河南当代公司控制的其他网站上的任何侵权产品的照片及图案，删除或要求网络服务提供者或者其他人删除河南当代公司上传于其他网站上的任何侵权产品的照片或图案。7.为弥补因被查获的河南当代公司的侵权行为而给维氏公司造成的损失及维氏公司因针对河南当代公司采取法律行动而发生的费用，河南当代公司向维氏公司赔偿人民币61800元（该三案件中的每一案件的赔偿数额均为人民币20600元），于本协议书签署之日起三日内支付给维氏公司指定的广东融商诚达律师事务所（银行开户名：广东融商诚达律师事务所，账号443066285012015038728，开户行交通银行深圳分行营业部）。在河南当代公司完全遵守本协议书的条件下，维氏公司同意接受河南当代公司的上述赔偿款，并且维氏公司同意放弃进一步追究河南当代公司已被查获的侵权行为责任的权利。8.自调解协议签署之日起，维氏公司可在没有事先通知的情形下于任何时候检查河南当代公司的厂房、生产车间、仓库、样品间、办公场所及其他任何地方，以核实河南当代公司是否正在实施或曾实施了侵犯涉案专利权的行为。9.在调解协议签署之日起，如果河南当代公司违反协议，或者河南当代公司披露和承认的侵权产品的来源资料被证明为不真实或不正确，河南当代公司应立即无条件地向维氏公司赔偿人民币200000元。如果维氏公司遭受的损失加上维氏公司因制止河南当代公司的侵权行为而花费的费用及开支之和大于人民币200000元，则河南当代公司应赔偿维氏公司遭受的全部损失和全部费用及开支。此外，维氏公司可以重复和累加行使本条款约定的权利，对于河南当代公司每一次违反本协议书第4条或第8条的行为，维氏公司可以分别行使本条款约定的权利。10.三案案件受理费共人民币13200元由河南当代公司承担。河南当代公司按第7条约定的期限和收款人资料向维氏公司支付，如果河南当代公司违反本约定，维氏公司有权行使本协议书第9条所述的任何权利。11.双方对调解协议的内容保密，除向法院申请出具调解书及为遵守法律或政府部门的要求以外，不向任何其他人披露调解协议的内容。若任何一方违反，另一方有权追究对方的责任。上述调解协议自双方签订之日即2011年5月16日发生法律效力。
2013年4月27日，维氏公司的委托代理人赵燕明向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证。同日，赵燕明与转委托代理人、公证人员前往广州琶洲广交会3.2展馆3.1L21-22号展位，该展位的参展商为河南当代国际贸易有限公司。赵燕明等人以采购商身份洽谈商务，并取得宣传册三份、名片一张，整个过程有公证人员现场监督，并对宣传册和名片封存后留存于申请人处。2013年12月5日，该公证处作出（2013）粤广南方第125862号《公证书》对上述过程进行公证。
2013年11月1日，维氏公司的委托代理人赵燕明和转委托代理人向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证。同日，赵燕明与转委托代理人、公证人员前往广州琶洲广交会4.2B27-28号展位，以采购商身份洽谈商务并当场取得多功能工具套装两套、多功能工具三件、手电筒一件，宣传册两份，并对上述物品拍照后封存交由申请人留存。2014年7月3日，该公证处作出（2014）粤广南方第060995号《公证书》对上述过程进行公证。
2014年10月24日，维氏公司委托代理人赵燕明和转委托代理人向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证。同日，赵燕明与转委托代理人、公证人员前往广州琶洲广交会3.1L21-22号展位，以采购商身份洽谈商务并当场取得宣传册一本、宣传彩页三份和名片一张，转委托代理人还向上述摊位的参展商出具了一份订单，并对订单、宣传册、彩页和名片进行现场拍照后留存于申请人处。公证人员对上述过程进行了公证，并于2015年2月27日出具（2015）粤广南方第011465号《公证书》对上述过程予以证明。
为证明其主张，维氏公司还提交了以下证据：1.第113、114、116届中国进出口商品交易会参展商名录，其中第113届展位3.1L21-22参展商为河南当代国际贸易有限公司，地址郑州市健康路159号；第114届展位4.2B27-28参展商为河南当代国际贸易有限公司，地址郑州市健康路159号；第116届展位3.1L21-22参展商为河南当代国际贸易有限公司，地址郑州市健康路159号。2.广东融商诚达律师事务所于2015年4月22日向河南当代公司出具的信函一封、邮寄该信函的EMS快递单复印件、邮件全程跟踪查询结果打印件各一份，证明该律师信函已于2015年4月23日由河南当代公司签收。3.广东融商诚达律师事务所于2015年8月7日向河南当代公司出具的信函一封、邮寄该信函的EMS快递单复印件与邮件全程跟踪查询结果打印件各一份，证明该律师函已于2015年8月9日由河南当代公司签收。4.河南当代公司于2015年5月3日、5月11日和8月10日给广东融商诚达律师所亓禹、赵燕明律师的函件传真件各一份，证明河南当代公司收到维氏公司于2015年4月22日和8月7日向河南当代公司发出的信函，但河南当代公司否认其实施了侵权行为。在庭审过程中，维氏公司明确其不主张合理维权费用，请求法院根据其与河南当代公司之前达成的和解协议书和广州市中级人民法院出具的民事调解书的约定认定赔偿责任。
河南当代公司对上述证据质证称：对三份公证书没有异议，河南当代公司确实参加了第113、114、116届广交会，河南当代公司展位是广交会参展商名录上显示的展位，公证书中所附的广告宣传资料是河南当代公司的，但由于河南当代公司的业务员已经离职，现场是否出示图册和实物样品不清楚，没有证据证明河南当代公司的业务员存在维氏公司起诉状和公证书所述的行为。对维氏公司提交的与河南当代公司签订的和解协议书、民事调解书均无异议，但不同意维氏公司提出的赔偿请求。
庭审中，维氏公司主张（2014）粤广南方第060995号《公证书》中记载的标签为RLB002的实物即为本案被诉侵权产品，该实物与维氏公司分别在2013年4月27日第113届、2014年10月27日第116届中国进出口商品交易会上公证取得的宣传彩页、产品宣传册中的所附的多功能工具套装完全相同，也与广州市中级人民法院作出的（2010）穗中法知民初字第427-429号《民事调解书》中记载的侵权产品PLB029L相同。维氏公司主张河南当代公司在本案中有两项侵权行为，一项是实物侵权，一项是展会宣传册上的产品图片侵权；经比对，河南当代公司许诺销售的被诉侵权产品与维氏公司涉案专利权利要求1的技术特征完全相同，落入维氏公司专利权保护范围。河南当代公司确认维氏公司公证购买的被诉侵权产品与维氏公司涉案专利相同，且未提交其他证据。
河南当代公司为其他有限责任公司，成立于2003年7月22日，营业期限至2023年5月15日，经营范围：自营和代理各类商品和技术的进出口（国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。维氏公司作为专利号ZL97199026.3、名称“多功能工具”发明专利的专利权人，其权利依法受法律保护，有权就其专利权被侵犯提起诉讼并要求侵权人承担相应的责任。本案争议的焦点是，河南当代公司是否侵犯维氏公司涉案发明专利权，以及如果河南当代公司构成侵权，其应当如何承担法律责任。
一、河南当代公司的行为是否侵犯维氏公司涉案发明专利权
在本案中，维氏公司主张河南当代公司在第113届、第114届与第116届广交会上以许诺销售方式侵犯其涉案发明专利权。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。因此，确定河南当代公司在上述三届广交会上展示的产品或相关产品宣传册是否侵犯了维氏公司的涉案发明专利权，首先应当审查河南当代公司在展会上展示的产品或相关产品宣传册是否落入了维氏公司涉案发明专利的权利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：“发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求确定专利权的保护范围。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”在2013年11月4日第114届广交会上，维氏公司向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全公证，取得了维氏公司展示和作为样品提供的被诉侵权产品“多功能工具套装”和产品宣传册。维氏公司主张该工具套装中标签为RLB002的实物即为本案被诉侵权产品。河南当代公司对其参加该届广交会以及维氏公司作为证据提交的公证书涉及的事实并无异议。因此，维氏公司涉案发明专利权可以与“多功能工具套装”中标签为RLB002的被诉侵权产品进行比对。维氏公司在本案主张以涉案发明专利的权利要求1为其专利权保护范围。将被诉侵权产品与维氏公司涉案发明专利权利要求1进行比对可见，被诉侵权产品包含有两个围绕钳口枢轴转动连接的钳口件、两个手柄，其中手柄分别转动连接两个钳口件，每个手柄都具有两个表面，其中一个表面有一槽道，槽道内放置转动连接两个手柄的一件以上的附加工具，另一个表面与第一个表面呈相对方向，其作用为在使用工具时用于定位抓握。通过比对可见，被诉侵权产品具备维氏公司涉案发明专利权利要求1记载的全部技术特征，落入该项权利要求的保护范围。河南当代公司在庭审中亦确认维氏公司公证取得的被诉侵权产品与维氏公司涉案专利权相同。因此，河南当代公司在第114届广交会上展示并提供侵权产品作为样品的行为侵犯了维氏公司涉案专利权。同时，河南当代公司还展示了被诉侵权产品的宣传册。河南当代公司展示相关产品宣传册并提供被诉侵权产品作为样品的行为，是作出销售商品的意思表示，属于许诺销售行为。维氏公司主张河南当代公司在广交会上具有提供实物和展示宣传册上的产品图片两项侵权行为的主张成立，河南当代公司在第114届广交会上的许诺销售行为侵犯了维氏公司涉案发明专利权。
维氏公司主张河南当代公司在第113届、第116届广交会上展示相关产品宣传册构成对其涉案专利权的许诺销售侵权，并称这两届广交会上河南当代公司展示的产品宣传册上的产品图片与河南当代公司在第114届广交会上展出的“多功能工具套装”以及广州市中级人民法院（2010）穗中法知民初字第427-429号《民事调解书》记载的侵权产品PLB029L相同。但是，维氏公司只提供了这两届广交会的产品宣传册，没有相应的被诉侵权产品实物。而维氏公司涉案发明专利为一个具有多个结构和功能的立体物体，维氏公司在广交会上取得的宣传册上的产品图片即使与维氏公司涉案发明专利的图片相同，但该宣传册上的产品图片不能全面、充分反映出被诉侵权产品的技术特征，也就不能判断被诉侵权技术方案包含的技术特征与维氏公司涉案发明专利权利要求1记载的全部技术特征是否相同或者等同，因此，维氏公司提交这两届广交会上公证取得的产品宣传册不足以证明河南当代公司实施了许诺销售侵权行为，一审法院对维氏公司该项主张不予支持。
二、河南当代公司应当如何承担侵权责任
在本案中，河南当代公司有许诺销售侵犯维氏公司涉案发明专利权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。维氏公司要求河南当代公司立即停止许诺销售侵犯其涉案发明专利权的产品，并赔偿损失的请求，依法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”对于维氏公司主张河南当代公司赔偿其损失的具体数额，维氏公司主张按照广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号《民事调解书》中确定的河南当代公司每一次违反该协议的行为无条件向其赔偿200000元以及河南当代公司侵权的次数予以赔偿。一审法院认为，维氏公司与河南当代公司双方在广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号案中达成的调解协议合法有效，双方对专利权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等作出约定。这种约定的法律属性是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简单的计算和确定方法，因此，本案可以根据双方在前案调解协议中约定的赔偿标准确定本案的赔偿数额。如上所述，一审法院认定河南当代公司在第114届广交会上的许诺销售行为侵犯维氏公司涉案发明专利权。因此，河南当代公司应当赔偿维氏公司200000元，维氏公司超出该数额的请求，一审法院不予支持。
综上所述，河南当代公司未经维氏公司许可，许诺销售侵犯其涉案发明专利权的产品，侵犯维氏公司涉案发明专利权；维氏公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条的规定，判决：一、河南当代公司自判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵犯维氏公司专利号ZL97199026.3、名称“多功能工具”的发明专利权的产品。二、河南当代公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿维氏公司人民币200000元。三、驳回维氏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11800元，由维氏公司负担人民币7500元，河南当代公司负担人民币4300元。
本案二审中，双方当事人均无提交新证据。
本院经审理查明：一审法院查明的事实除部分有误外基本属实，本院予以确认。
另查明：1.一审判决书第3页对维氏公司的起诉理由记载有误。维氏公司起诉状中主张的是“宣传册型号为PLB029L的多功能工具与广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号民事调解书中的型号为PLB029L的多功能工具完全相同，为同一种产品”，但一审判决将其记载为“宣传册中型号为PLB029L的多功能工具与被告在第114届广交会上展示的RLB002多功能工具完全相同，为同一种产品”。2.一审判决书第14页关于“RLB002的实物”也与“广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号民事调解书中记载的侵权产品PLB029L相同”的论述有误。维氏公司在第114届广交会上获得RLB002型号样品，该型号并未出现在广州市中级人民法院上述民事调解书中。二审经当庭比对，双方当事人确认维氏公司在第113届广交会上取得的宣传资料及在第114届广交会上取得的宣传资料，二者所展示的RLB002型号产品外观与维氏公司在第114届广交会取得的RLB002型号产品样品的外观完全相同，但与维氏公司在第116届广交会上取得的宣传资料显示的PLB029L型号产品的外观完全不同。3.维氏公司在广州市中级人民法院上述案件中提交的证据（2009）南公证内字第25164号公证书显示，河南当代公司在上述案件所涉广交会上提供了PLB029L型号产品样品。二审经当庭比对，双方当事人确认该样品的外观与维氏公司本案提交的第116届广交会上河南当代公司派发的产品宣传资料上的同型号产品外观相同。4.河南当代公司在二审中主张被诉侵权产品系由案外人生产，但无法提供证据证明其委托案外人生产的事实，亦不能说明该案外人的名称、厂址。
本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。综合双方上诉理由和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点：河南当代公司在第113届、第116届广交会上是否均实施了许诺销售侵害维氏公司涉案专利权产品的行为。
维氏公司上诉主张河南当代公司在第113届、第116届广交会上派发的相关产品宣传资料构成许诺销售侵权行为，其中第113届广交会宣传资料展示的产品型号为RLB002，第116届广交会宣传资料展示的产品型号为PLB029L。本院分析如下：首先，一审法院经比对认定维氏公司于第114届广交会上公证取得的型号为RLB002的产品样品落入了涉案专利权的保护范围，双方当事人在二审中对该认定均无异议。维氏公司另在第113届广交会上公证取得宣传资料，该宣传资料上亦有RLB002型号产品。基于第114届广交会上河南当代公司许诺销售的RLB002产品已被双方当事人确认为落入涉案专利权保护范围的侵权产品的事实，故维氏公司据此认为河南当代公司在第113届广交会宣传资料展示的同型号产品亦与第114届广交会上的样品具有相同技术特征构成侵权产品，该主张具备高度可能性。河南当代公司若主张第113届广交会宣传资料上RLB002型号产品的技术特征不同于第114届广交会同型号样品的技术特征，应提供反证予以证明，但其除了主张相关产品由案外人生产外，并未提交任何证据，故应承担举证不能的法律后果。其次，河南当代公司在第116届广交会派发的产品宣传资料含有型号为PLB029L的产品图片，该产品的型号、外观与广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号案中所涉型号为PLB029L的产品型号、外观相同，基于该案中的PLB029L型号产品实物已经广州市中级人民法院生效民事调解书所确定为侵权产品的事实，维氏公司提交的第116届广交会上河南当代公司派发的宣传资料已经高度盖然性地证明该公司在该届广交会上许诺销售的PLB029L型号产品为侵权产品。河南当代公司若主张该宣传资料上产品的技术特征不同于广州市中级人民法院上述案件所确定的同型号侵权产品的技术特征，应提供反证予以证明，但其除了主张广交会上展示的产品的具体生产厂家另有其人外，未能提供任何证据证明第116届广交会宣传资料上展示的PLB029L型号产品的具体技术特征已经在广州市中级人民法院上述民事调解书生效后进行了变更，故其应承担举证不能的法律后果。综合上述分析，一审法院认为维氏公司本次公证取证的宣传资料上的产品图片不能全面、充分反映被诉侵权产品的技术特征故无法判断技术特征是否相同或等同，从而驳回维氏公司的诉请，该认定错误，本院予以纠正。维氏公司关于河南当代公司在第113届、第116届广交会上实施了许诺销售侵犯涉案专利权产品行为的上诉理由成立，本院予以支持。
关于赔偿数额，维氏公司主张依据广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429号《民事调解书》中关于河南当代公司违反协议应无条件向维氏公司赔偿人民币200000元及对于河南当代公司每一次违反协议的行为维氏公司有权分别行使约定的权利的内容，河南当代公司应就本案四个侵权行为合共赔偿人民币800000元。经查，上述赔偿标准是维氏公司与河南当代公司在真实自愿的基础上签订调解协议所约定的，不违反法律禁止性规定，应确认为本案的赔偿依据。但是，对于如何理解“每一次违反协议的行为”存在争议，本院认为，综合考察调解协议全文可以看出，双方在调解协议中之所以会约定未来的赔偿数额，系基于河南当代公司违反自己的承诺再次实施侵权行为并给维氏公司造成损失，即调解协议中约定“每一次违反协议的行为”实质上是每一次违反协议实施侵权并给对方造成损失的行为。本案中，河南当代公司制造RLB002号样品并在第114届广交会上派发的行为，与制作该产品宣传资料并在广交会上派发的行为，性质上均属在一届广交会上许诺销售一种型号产品，给维氏公司造成的损失系同一项损失，不应认定为两次侵权行为，维氏公司主张认定为两次侵权行为，该主张理据不足，本院不予支持。因此，河南当代公司分别于第113届、第114届、第116届广交会上实施了许诺销售侵权行为，本案的侵权行为应认定为三次，按照上述《民事调解书》中确定的赔偿数额标准，河南当代公司本案应当赔偿维氏公司人民币600000元。对于维氏公司超出该数额的请求，本院不予支持。
综上所述，维氏公司上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初49号民事判决第一项；
二、变更中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初49号民事判决第二项为：河南当代国际贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿维氏股份有限公司人民币600000元；
三、驳回维氏股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币11800元，由被上诉人河南当代国际贸易有限公司负担人民币9800元，上诉人维氏股份有限公司负担人民币2000元。二审受理费人民币9800元，由河南当代国际贸易有限公司负担。维氏股份有限公司已经向本院预交了二审案件受理费人民币9800元，由本院予以退回。河南当代国际贸易有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴交二审案件受理费人民币9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二○一七年十二月六日
本件与原本核对无异
法官助理 陈中山
书 记 员 陈 颖
